פסק-דין בתיק א 29796/00

כללי

1.         במועד הרלוונטי לתובענה היתה התובעת/הנתבעת 1 שכנגד (להלן: החברה) חברה קבלנית בתחום הבנייה. הנתבע שכנגד 2 (להלן: לוי) היה בעל מניות בה  ומנהלה. החברה הקימה בניין מגורים במקרקעין הידועים כחלקה 56 בגוש 10799 המצויים ברחוב בליטנטל 19 בחיפה. הנתבעים/התובעים שכנגד (להלן: קרן) רכשו דירה בת ששה חדרים בקומת קרקע לה גינה וחניה צמודה (להלן: הדירה) לפי חוזה מכר מיום 20.9.95 (להלן: החוזה) ותוספת מיום 26.3.98 (להלן: התוספת).

2.         החברה אוחזת בשיק מספר 0073652 על סך 38,246 ש"ח (להלן: השיק), שמועד פרעונו ה-    27.3.99, משוך על חשבון מרגלית קרן בבנק הבינלאומי הראשון בע"מ. השיק הוצג לבנק הנמשך וחולל על ידו באי-פרעון מחמת הוראת ביטול שניתנה על ידי קרן. החברה הגישה אפוא את השיק לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל בחיפה בתיק  02-15410-00-7.

3.         ביום 11.7.00 הגישה קרן התנגדות לביצוע שטר אשר הועברה לדיון בבית משפט זה. בהחלטת כבוד הרשמת יצחקי (כתוארה דאז) מיום 18.12.00 במסגרת בש"א 14054/00 ניתנה לה רשות להתגונן (מחמת העדר התייצבות בא כח החברה). כן ניתנה לה רשות להגיש כתב הגנה. כפועל יוצא, התאפשר לה גם להגיש תביעה שכנגד.

ביום 6.11.01 הגישו קרן כתב תביעה שכנגד נגד החברה ונגד לוי.

4.         טענת ההגנה של קרן, כפי שהועלתה בהתנגדות לביצוע שטר הנה, כי קיים למעשה כשלון תמורה מלא, שכן השיק נמסר לתשלום יתרת התמורה החוזית בעבור ביצוע מלא ומושלם של עבודות הבנייה, לרבות ביצוע התיקונים הדרושים. החברה ביצעה עבודה רשלנית שיש בה ליקויים רבים וחרף דרישותיהם לא תיקנה את הטעון תיקון. קרן צירפו חוות דעת המהנדס רמי חזז, מומחה אשר הוזמן על ידם (להלן: המהנדס חזז), שהעריך את עלות ביצוע התיקונים בסך 124,591 ש"ח.  עוד נטען, כי החברה איחרה במסירת החזקה בדירה הן ביחס לחוזה והן ביחס לתוספת שנחתמה בין קרן לחברה על מנת להסדיר ביצוע עבודות נוספות שהוזמנו על ידם.

5.         בתביעה שכנגד תבעו קרן מהחברה ומלוי פיצוי בגין ליקויי הבנייה ואי התאמות שנמצאו בדירה (147,000 ש"ח), פיצוי בגין איחור בן שמונה חודשים במסירת החזקה (8,000 דולר), פיצוי בגין עגמת נפש (20,000 ש"ח), פיצוי בגין ירידת ערך הדירה (12,500 ש"ח) וכן פיצוי בגין הצורך בדיור חלופי בזמן ביצוע התיקונים והוצאות נלוות אחרות (11,500 ש"ח). עוד הם תובעים השבת הסכומים שהוציאו לתיקון חלק מהליקויים. קרן גם טוענים לליקויים ברכוש המשותף, אך אינם תובעים מאומה בגין כך.

עילת התביעה נגד החברה חוזית. נגד לוי נטען, כי קיימות נסיבות המצדיקות להטיל עליו  חבות אישית בין מכח תורת הרמת מסך התאגיד ובין מכח רשלנותו.

6.         ככל שהמדובר בעילה שטרית מוטל נטל הראיה על קרן. החברה, האוחזת בשטר, נהנית מהחזקות השונות המנויות ב פקודת השטרות [נוסח חדש]. על כן, היה עליהם להתחיל בהבאת ראיות. ככל שהמדובר בתביעה לפיצויים בגין ליקויי בנייה מוטל הנטל על קרן בבחינת המוציא מחברו עליו הראיה. ברי, כי במקרה זה חל היפוך גם בסדר הגשת הסיכומים כך שהתמיהה שהביע בא כח קרן אינה במקומה.

מעבר לכך, קרן אינם מכחישים כי סכום השיק מהווה חלק מהתמורה החוזית. טענתם הנה כי אינם חייבים לשלם סכום זה  בשל ליקויי הבנייה שנתגלו בדירה. המדובר אפוא בטענת קיזוז, שהיא הגנה מסוג הודאה והדחה, כך שגם מטעם זה נטל הראיה רובץ על כתפם.

7.         המחלוקת הטעונה הכרעה נוגעת אפוא לעסקת היסוד, ולכך תהא התייחסות מכאן ואילך אלא אם ייאמר אחרת. כאן המקום לציין, כי החברה התנגדה לסעיפים רבים בתצהירה של מרלגית קרן, המהווים לדעתו עדות סברה או עדות שמיעה. יש יסוד להתנגדות. ככל שהעדות בתצהיר חורגת מתיאור עובדתי גרידא וגולשת לתחום שבמומחיות יש להתעלם ממנה. עדוית שמיעה, ככל שקיימות, קבילות רק כראיה כי הדברים נשמעו על ידי העדה, אך לא כראיה לאמיתות תוכנם.

העובדות הצריכות להכרעה

8.         ביום 20.9.95 נכרת חוזה מכר בין החברה לבין קרן. על פי החוזה, רכשו האחרונים את הדירה "על הנייר", בטרם החלה החברה בבנייה. על פי החוזה התחייבה החברה להתחיל את ביצוע העבודה במהלך שנת 1997 ובהתאם לכך התחייבה למסור את החזקה בדירה תוך חמישה עשר חודשים ממועד תחילת הבנייה. סוכם, כי איחור בן תשעים יום לא ייחשב להפרה ולא יזכה את קרן בפיצוי המוסכם בסך 800 דולר בעד כל חודש של איחור לאחר שלושת החודשים  האמורים.

9.          ביום 26.3.98 חתמו קרן והחברה על התוספת. מעיון בתוספת עולה, כי בין הצדדים נתגלע סכסוך בגינו לא שולמה מלוא התמורה לפי החוזה. כן עולה, כי קרן הזמינו מהחברה ביצוע עבודות נוספות. התוספת נועדה להסדיר את היחסים המשפטיים ביניהם בנוגע לתשלום יתרת התמורה, לרבות התשלום בגין עבודות נוספות ומועדי התשלום. כן נקבע מועד מסירה חדש והסדר פיצוי מוסכם חדש במקום הקבוע בחוזה, לפיו סוכם כי על החברה לשלם לקרן פיצוי מוסכם בסך מאה דולר בעבור כל שבוע של איחור במסירת החזקה בדירה.  נקבע מפורשות, כי בנושאים המוסדרים בתוספת יחול ההסדר החדש ואילו בכל היתר ימשיכו להתקיים התניות החוזיות.

10.        השיק  היווה תשלום אחרון של התמורה  בגין העבודות הנוספות. סוכם כי לתשלום סכום זה ימסרו קרן שיק אשר יופקד בידיו הנאמנות של בא כח החברה, אשר יהיה רשאי להעבירו לידי החברה לשם הצגתו לפרעון לאחר קבלת הודעה מצד מהנדס החברה, כי העבודות הנוספות הושלמו (ראה סעיף 3 לתוספת וסעיף 44.10 לחוזה). הצדדים פעלו בהתאם להסכמה זו.

11.        ביום 14.6.98 נמסרה לקרן החזקה בדירה. באותו מועד חתמו על פרוטוקול מסירה בו ציינו מספר לא מבוטל של ליקויים שמצאו בדירה. לגרסתם, חרף התראות חוזרות ונשנות מצדם ומצד בא כחם, לא שעו החברה ולוי לפניותיהם. רק לאחר כניסתם בפועל להתגורר בדירה נאות לוי להגיע לדירה ולתקן חלק קטן מהליקויים באופן שטחי ובלתי מקצועי שלא היה בו תועלת של ממש.

            החברה ולוי חולקים על טענה זו. לגרסתם ביצעו תיקונים ככל שנדרשו וככל שקרן אפשרו להם לעשות כן.

נוכח חוות דעת המומחה מטעם בית משפט, עליה ידובר בהמשך, ספק רב אם בוצעו תיקונים בהיקף וברמה הדרושים.

12.        ביום 2.6.99 הודיע בא כח החברה לקרן כי מכיוון שהתקיים האמור בתוספת ובסעיף 44.10 לחוזה הוא מתעתד להעביר את השיק לחברה.  בתגובה שלח בא כחם מכתב הנושא תאריך 14.6.99 בו התריע פן יימסר השיק לחברה שכן חרף בקשת קרן לא בוצעו תיקונים בדירה לשביעות רצונם. למכתב צורפה חוות דעתו המהנדס חזז.  בו בעת נתנו קרן הוראת ביטול השיק.

13.        במכתב הנושא תאריך 11.6.99 הודיע בא כח החברה כי תיקוני שנת הבדק יבוצעו החל מסוף חודש יוני 1999. בפועל בוצעו עבודות איטום בחודש מרס 2000 אשר לא היה בהן כדי להביא לפתרון יעיל בעיית הרטיבות בדירה.

חוות דעת המומחים

14.        קרן הסתמכו כאמור על חוות דעת המהנדס חזז,  אשר העריך את עלות תיקון הליקויים בסך 124,591 ש"ח נכון ליום 27.1.99 הכולל פיקוח הנדסי בסך 7,888 ש"ח ועוד מס ערך מוסף.