פסק-דין בתיק א 20551/06

רקע ועובדות

התובעת הינה מתווכת ומנהלת עסק לתיווך בשם "אטלס נכסים". הנתבע חתם על טופס התחייבות לתשלום עמלת תיווך לאטלס נכסים ביום 22.11.05. (נספח א' לכתב התביעה).

בהתאם להתחייבותו זו היה עליו לשלם לתובעת 2% +מע"מ משוויה של העסקה לרכישת דירה.

הנתבע רכש דירה ברחוב העם הצרפתי 56 רמת גן, במחיר של 250,000$, כאשר הנתבעת הייתה הגורם היעיל בביצוע העסקה.

המחלוקת

לטענת התובעת, הנתבע שילם לה סך של 15,000 ש"ח בלבד  ונותר חייב לה את הסך של 12,447 ש"ח.

לגרסת הנתבע הוא שילם לה סך 21,000 ש"ח, המורכב משיק דחוי בסך 12,000 ש"ח ו-9,000 ש"ח במזומן ששולמו בשני מועדים שונים, 3,000 ש"ח ו-6,000 ש"ח וזאת לאור הסכמת הצדדים שזה יהיה סכום דמי התיווך, ובניגוד לאמור בטופס ההתחייבות.

דיון

לגרסת התובעת, הנתבע כלל לא הודיע לה שרכש את הדירה וכאשר פנתה אליו לתשלום דמי התיווך דחה אותה ב"לך ושוב" ורק לאחר שבא כוחה שלח לו מכתב דרישה, שילם הנתבע סך של 15,000 ש"ח, מהם 3,000 ש"ח במזומן ו- 12,000 ש"ח בשיק דחוי והבטיח לה להסדיר את תשלום יתרת חובו.

לגרסתה, במעמד התשלום שבוצע ביום 25.1.06 כתבה שתי קבלות' האחת עבור התשלום במזומן והשנייה עבור התשלום בשיק דחוי. ביום 29.1.05 הנפיקה חשבונית מס מספר 113, הנושאת את הכותרת "אקסלנט" - אטלס נכסים אסתר אנג'ל....רישיון מספר 005514. בחשבונית זו חלק מכותרתה באותיות מודפסות וחלקה האחר בכתב יד.

שתי הקבלות צורפו הן לכתב התביעה והן לתצהיר העדות הראשית של התובעת, אולם לכתב התביעה לא צורפה החשבונית.

בחקירתה הנגדית הסבירה התובעת כי כאשר לקוח משלם לה בשקים דחויים, היא כותבת רק קבלה ורק לאחר שהשיק נפרע, היא כותבת את החשבונית, כיוון, שלגרסתה, "בשביל לעשות חשבונית אני צריכה את כל הסכום". (עמוד 5 שורות 1 -8 לפרוטוקול).

בחקירת התובעת עלה, כי מקור הקבלות נושא את חותמת בית העסק שלה, אשר אינה נראית בצילום הקבלות בתיק בית המשפט.

בהמשך חקירתה השיבה, שלמרות שהשיק טרם נפרע ביום 29.1.05, הנפיקה את חשבונית המס, כיוון שכבר אז הבינה שהנתבע לא ישלם את מלוא חובו.

בחקירתה, הכחישה התובעת שהקבלות והחשבונית הוצאו לצורך הדיון המשפטי, ולא קודם לכן.

הנתבע טוען כי סיכם עם התובעת שדמי התיווך יעמדו על הסך 21,000 ש"ח אותו שילם במלואו לתובעת. לגרסתו שילם לתובעת סך 12,000 ש"ח בשיק, לאחר 5 ימים שילם לה במזומן סך 3,000 ש"ח ולאחור 15 ימים שילם לה במזומן 6,000 ש"ח נוספים והתובעת ביקשה ממנו שלא יספר לאיש אודות הסכומים ששולמו לה במזומן.

בחקירתו, השיב הנתבע שלא הכיר את התובעת טרם ביצוע העסקה נשוא תביעה זו ולמרות זאת, לא ביקש ממנה לשנות את טופס ההתחייבות כך, שיבוא לידי ביטוי סיכום הדברים ביניהם, לפיו הוא ישלם לה רק  21,000 ש"ח כדמי תיווך ולא  2% כאמור בטופס עליו חתם.

לגרסתו, התובעת אמרה לו שהמפורט בטופס ההתחייבות עליו חתם, הוא פיקטיבי והבטיחה לו שהם יסתדרו.

לעניין טענתו של הנתבע כי שילם לתובעת סך 6,000 ש"ח במזומן.

מדובר בטענת "הודאה והדחה" כבוד השופט גרוניס,ו מפרט את מהותה וטיבה של טענה זו ועל מי מוטל הנטל להוכיחה:

"...מסוג "הודאה והדחה". המדובר בסיטואציה בה מודה הנתבע בעובדות המהותיות של עילת התביעה, אך מציין עובדות נוספות אשר בעטיין גורס הוא כי התובע אינו זכאי לסעד המבוקש. במצב זה מוטל על הנתבע נטל השכנוע לגבי העובדות "המדיחות" הנטענות על ידו. כאשר הוא אינו מרימו, מתקבלת גרסת התובע, שכן הנתבע הודה בה (ע"א 642/61 טפר נ' מרלה, פ"ד טז 1000, 1004; רע"א 3592/01 עיזבון המנוח סימן טוב מנשה נ' ע. אהרונוב קבלנות בניין (1988) בע"מ, פ"ד נה(5) 193, 194; י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, ש' לוין עורך) 321-320). הדוגמה הנפוצה לטענת "הודאה והדחה" בכל הנוגע לתביעות מכוח חוזה, היא כאשר טוען הנתבע כי פרע את חיובו החוזי כלפי התובע. אין יסוד להבחנה בין טענה כי החיוב החוזי נפרע, לבין טענה כי החיוב בוטל בהסכמת הצדדים. במקרה הראשון כמו גם במקרה השני מודה הנתבע בכך שהחיוב התקיים בעבר, ומציין עובדה נוספת אשר לגרסתו פוטרת אותו מן החיוב בהווה. לפיכך, כאשר טוען הנתבע כי שוחרר מחיובו החוזי, עליו הנטל להוכיח זאת (ראו ע"א 530/89 בנק דיסקונט נ' נופי, פ"ד מז (4) 116, 124-123 (השופט מ' חשין);(עא  11100/02 רונן חצור נ' ניסים דותן).

טענת הנתבע,לעניין ויתור התובעת על חלק מהסכום שלו התחייב, הינה טענה בעל פה נגד מסמך בכתב. הנתבע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח, שבניגוד להתחייבותו בכתב הוסכם בין הצדדים אחרת.