פסק-דין בתיק א 202304/02

מבוא

1.         התובעת הינה חברה העוסקת בביצוע עבודות שלד ויציקות בטון. הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת"), הינה חברה קבלנית אשר ביצעה  פרוייקט בנית בריכה טיפולית בראשל"צ. הנתבעת התקשרה עם התובעת, כקבלן משנה, לביצוע עבודות שלד בפרויקט, וזאת בהתאם להסכם מיום 15.4.02 (להלן:"ההסכם"), הוא נספח א' לתצהיר מנהל התובעת (ת/2), מר עופר אזולאי. עבודת התובעת החלה אף מעט קודם למועד חתימת ההסכם, דהיינו באמצע חודש מרץ 2002, והסתיימה לקראת חודש אוגוסט באותה שנה. לטענת התובעת מתחמקת הנתבעת מלשלם לה את יתרת התמורה החוזית וכן את התשלום המגיע לה בעבור עבודות נוספות שהתובעת התבקשה לבצע באתר, מעבר לעבודות נשוא ההסכם, בעוד שלטענת הנתבעת, עבודות נוספות שכאלו כלל לא בוצעו, והתובעת אף אינה זכאית ליתרת התמורה החוזית המוסכמת וזאת בגין ליקויים בעבודה שבוצעה, האיחור בסיומה, ולטענתה אף תחשיב יתרת החוב אינו נכון, באשר אין לתובעת כל זכות לצרף את דמי המע"מ לסכום התמורה החוזית.

2.         התביעה הוגשה אף כנגד הנתבע מס' 2 (להלן: הנתבע), מהנדס שכיר בנתבעת, ששימש כמנהל הפרוייקט מטעמה, בטענה כי הוא ערב אישית להתחייבות הנתבעת כלפי התובעת. הנתבע מכחיש מכל וכל את התחייבותו כערב, לא בכתב ולא בעל פה.

להלן התיחסותי לכל אחת ואחת מהמחלוקות שבין בעלי הדין.

הוספת דמי המע"מ לסכום התמורה החוזית

3.         בהסכם מצוינת התמורה החוזית ללא כל אזכור המע"מ. מחיר עבודת התובעת נקבע לסכום של 100,000 ש"ח. לא מצוין בהסכם באם סכום זה כולל מע"מ או שיש לצרף אליו את המע"מ. בסע' 14 להסכם, שם מדובר במחיר נוסף בעבור ביצוע "חריגים ושינויים שאינם במסגרת ההסכם", נקבע המחיר לסכום של 300 ש"ח, "בצירוף מע"מ" . עופר אזולאי (להלן:"עופר"), מנהל ובעל השליטה בתובעת, טוען כי היה ברור לו ולנתבע, עימו ערך את ההסכם ומי שחתם בשם הנתבעת, כי המחיר אינו כולל את דמי המע"מ. הנתבעת כופרת בכך וכך אף הנתבע עצמו.

כידוע, ההנחה המשפטית הנובעת מאי ציון דמי המע"מ כחלק מהתמורה הנקובה בחוזה הינה כי המחיר כולל מע"מ, והרי החובה החוקית בתשלום המס הינה על המוכר או נותן השירותים (ראה ע.א. 738/80 נתן נ' זגורי, פד"י לז' (4) 387, 391 וכן ע.א. 736/82 כפר חסידים נ' אברהם  ואח', פד"י לט' (2) 490), אולם ב"כ התובעת מבקש לסתור הנחה זו בעובדה המוכחת כי התובעת הגישה לנתבעת שלוש חשבוניות מס, שכל אחת מהן מציינת בנפרד את סכום המע"מ, וסכום שלושת החשבוניות הראשונות, הקרן לפני מע"מ, הנו הסכום של 100,000 ש"ח, כנקוב בהסכם. אולם הנתבעת מעולם לא אישרה לתשלום את חשבונית המס השלישית, כך שמעמידתה בתשלום שתי החשבוניות הראשונות, בסכום הכולל מע"מ של 81,900 ש"ח , אין ללמוד, לענייננו, דבר.

יש אף מן הצדק בדברי ב"כ הנתבעת בהפנייתו לסע' 14 להסכם, ששם באופן מפורש נרשמו המילים "בתוספת מע"מ", כראיה שאין מדובר בהשמטה מקרית בהעדרה של הוראה דומה בסעיף 5 להסכם, בו נקבעה התמורה בעבור עבודת התובעת בפרויקט. ובסע' 4 להסכם אף נאמר כי המחיר הקובע בחוזה הינו "פאושלי", דהיינו - "כולל את התמורה המלאה..." גם בעבור "היטלים ומיסים למינהם". נראה לי כי אם התכוון מנהל התובעת להוסיף את דמי המע"מ למחיר המוסכם, היה עליו אף להחריג מכלליות הוראה זו את נושא המע"מ.

על כן, במחלוקת זו יד התובעת על התחתונה ובמיוחד שנטל ההוכחה בעניין זה על כתפיה, ואין בית המשפט יכול לקבוע כי גירסת הנתבעת בענין זה - חסרת כל בסיס.

חובתו של הנתבע כערב

4.         הנתבע הוא זה שחתם על ההסכם מטעם הנתבעת. יחד עם זאת, הנתבעת מיהרה להטביע על המסמך את חותמת החברה, להוסיף את חתימת מנהלה ולשלוח העתק חתום, כאמור, לתובעת (ראה נספח א' (ב) לתצהיר נ/2). הנתבעת אף מכירה במחויבותה על פי ההסכם ובשליחותו של הנתבע לחתום עבורה על מסמך ההסכם. מכאן שאין לנתבע כל מחויבות אישית בכל הקשור להסכם. עופר טוען כי לא ידע דבר על הנתבעת ועל חוסנה הכלכלי, אלא שהיכרותו היתה עם הנתבע אישית ועל כן דרש וקיבל את ערבותו, בעל פה, להתחיבויות הנתבעת על פי ההסכם. הנתבע מכחיש גירסה זו ואכן קשה להאמין כי מהנדס שכיר יקבל על עצמו ערבות לטובת מעבידתו. עד ראיה למעמד חתימת ההסכם, העד אלון תמיר, מספר כי כל שאמר הנתבע לעופר הוא כי "מה אתה דואג...אני נמצא פה...אל תדאג אני פה" (עמ' 3 לפרוטוקול מיום 13.7.04). דבריו אלו אינם עולים בקנה אחד עם כוונה חד משמעית ליצירת ערבות ממש. אין לשכוח כי ענייננו בהתקשרות רצונית של התובעת, ועופר יכול היה לדרוש קבלת ערבות אישית, בכתב, והוא לא טרח לעשות כן. בנסיבות אלו, הטענה על ערבות אישית של הנתבע - אין לה על מה שתסמוך והתביעה כנגדו - נדחית. ממילא, ב"כ התובעת לא חזר בסיכומיו על הטענה בדבר קיומה של ערבות אישית כך שיש לראות את התובעת כמי שזנחה טענתה זו.

טענת קיזוז עלות תיקון הליקויים כנגד יתרת התמורה החוזית שלא שולמה

5.         נטל הוכחת טענה זו, טענת הקיזוז, מונחת על כתפי הנתבעת. לכאורה, חייבת הנתבעת לשלם לתובעת את יתרת התמורה הנקובה בחוזה, בסך של 18,100 ש"ח נכון למועד הקבוע בהסכם, 15 יום מיום המסירה, ובהעדר כל ראיה ברורה אחרת למועד זה, הנני קובע את המועד ל- 15 יום לאחר המועד הנזכר בכתב התביעה כיום מסירת המבנה, ה- 27.6.02, מועד שלא הוכחש מפורשות תוך נקיבת מועד אחר כיום מסירת עבודת התובעת לנתבעת. הנתבעת טוענת לקיזוז נזקיה בגין ליקויים בעבודת התובעת וכן בגין האיחור במועד השלמתה. כידוע, זכות הקיזוז מותנית בקיומו של נזק ממשי שנגרם לנתבעת, נזק שנבע ממעשי או מחדלי התובעת. לטעמי, נכשלה הנתבעת בהוכחת טענת הקיזוז, על שני חלקיה.

לענין האיחור במועד סיום ומסירת העבודה, הרי אף אם איחור שכזה אכן התרחש, הנתבעת לא סבלה כל נזק מכך. מנהל הנתבעת הודה בעדותו כי:

"שיחק מזלנו, והתבררה הבעיה של הביוב שאז קיבלנו הארכה בלוח זמנים שלנו מול העיריה" (עמ' 8 לפרוטוקול מיום 2.9.04).

את תעודת הגמר קיבלה הנתבעת בינואר 03'. (שם, שם). הנתבעת עמדה בלוח הזמנים כלפי המזמין, העיריה. מכאן שגם אם איחרה התובעת בסיום חלקה בפרויקט, לא נגרם לנתבעת כך נזק מאיחור שכזה.

הנתבעת אף לא הוכיחה כי התובעת השתהתה בביצוע עבודתה מעבר לסביר. מנהלי הנתבעת אינם מכחישים את העובדה כי בגין גשמים עזים, נסחף עפר לאזור הפרויקט, וזאת עוד עובר לתחילת עבודות התובעת באתר, כך שהנתבעת נאלצה לבצע עבודות עפר נוספות וכן שאיבת מים מהאתר והמועדים לתחילת עבודת השלד, חלקה של התובעת בפרויקט, נדחו והוארכו בהתאם.

על כן נותר רק נושא הליקויים שבעבודת התובעת.

6.         הנתבעת מבקשת להוכיח ליקויים אלו, ליקויים אותם נאלצה לתקן, כך לטענתה, בשכירת שירותיו של קבלן משנה אחר, חשמל ש. מור, בע"מ, וזאת באמצעות שתי סדרות של ראיות. הראשונה, מכתבי המזמין או נציגיו, דהיינו - מנהל הפרויקט מטעם העיריה, המצביע על ליקויים בבניה, כולל תרשומת מפגישה שבועית בנוכחות אנשי הנתבעת, והשניה, הצעת המחיר של קבלן המשנה חשמל ש. מור בע"מ וחשבוניות המס שהגיש ואשר סכומיהם שולמו על ידי הנתבעת. נראה לי כי גם בענין זה לא עמדה הנתבעת בנטל הראיה וההוכחה.