פסק-דין בתיק א 16519/04

1.       רקע

התובע, חיים מנגד, טוען כי מסר לנתבע 1, בשנת 2002, מר עמיחי קרביץ 4 שיקים בסך 15,000 ש"ח כל אחד, ובסה"כ 60,000 ש"ח, על מנת שהנתבע ינכה אותם בחשבונו, או בחשבון הנתבעות 2 ו- 3 שהן חברות בבעלות הנתבע 1, ויעביר לתובע באותו יום סכום של 52,000 ש"ח במזומן כנגד השיקים. לטענת התובע, הנתבע לא העביר את הכסף המזומן כמוסכם ביניהם, אלא הודיע לתובע כי השיקים נגנבו. למחרת היום, הגיש התובע כנגד הנתבע תלונה במשטרה. ביום 25.08.02 נפרע השיק הראשון, והתובע הודיע לבנק על ביטול שלושת השיקים האחרים. הנתבע פתח תיק הוצאה לפועל שמספרו 4-02-28882-02 לצורך גביית השיקים שחוללו לאור ביטולם, ומתוך חשבון התובע נגבה סך של 57,738 ש"ח . התובע עותר בתביעתו להשבת סכום השיקים כולל הפרשי הצמדה וריבית בסך 87,700 ש"ח.

לטענת הנתבע לאור העובדה כי בשנים האחרונות התובע והחברה שבשליטתו נקלעו לקשיים כלכליים, הסכים לעזור לתובע לאור היחסים העסקיים ששררו ביניהם בעבר. הסיוע עליו הוסכם בין הצדדים הוא כי הנתבע ינכה עבור התובע בשוק האפור ארבעה שיקים עצמיים ע"ס 15,000 ש"ח כל אחד. הנתבע טען כי את השיק הראשון ניכה אדם בשם בני עמית, אשר שילם לתובע 11,000 ש"ח במזומן, ומתוכם העביר הנתבע לתובע 10,000 ש"ח כאשר היתרה נותרה בידי הנתבע עבור הוצאותיו וטרחתו.   לטענת הנתבע, הוסכם בינו ובין התובע כי שלושת השיקים הנותרים ינוכו ע"י אדם בשם משה הר אדיר בכפוף לשני תנאים, האחד כי הנתבע יערוב לפרעון השיקים והשני הוא כי הריבית שתשולם בגין השיקים הללו תהיה כשיעור הריבית הנגבית עבור ממסרים שיכולת פרעונם ע"י המושך מוטלת בספק. הנתבע טוען כי התובע התחייב בפניו שהשיקים ייפרעו במועד הנקוב. כמו כן הסכים התובע לכך שמתוך תמורת השיקים ינוכה חוב שהוא חב למשה הר אדיר בעבור עסקה קודמת כך שהוא יקבל 28,000 ש"ח בעבור שלושת השיקים הנותרים והנתבע יקבל עמלה בסך 3,000 ש"ח. השיק הראשון נפרע במועדו, אבל התובע ביטל את שלושת השיקים האחרים, והנתבע נאלץ לשלם את תמורתם למשה הר אדיר, שכן היה ערב לפרעון השיקים. לטענת הנתבע שילם למשה הר אדיר סך של 48,000 ש"ח ולמרות שהודיע לתובע על כך, לא שילם התובע את חובו ולפיכך נאלץ לפנות ללשכת ההוצל"פ לשם גביית חובו של התובע.

לפי גירסאות שני הצדדים, מדובר בשיקים שנמסרו על ידי התובע לנתבע על מנת שזה ינכה אותם אצל אחרים ויעביר לתובע את התמורה המופחתת. לגירסת התובע, היה צריך לקבל 52,000 ש"ח בגין שיקים על סך 60,000 ש"ח. לגירסת הנתבע היה צריך הנתבע לנכות עמלה של 1,000 ש"ח בגין כל שיק מהסכום שאותו יקבל מהמנכה. אין מדובר בשיקים שנמסרו כהלוואה של התובע לנתבע, אלא בשיקים שמראש היה ידוע שהם ינוכו תמורת אחוז מסוים מהנקוב בהם. 

2.       האם יש להחיל את הכלל של "הודאה והדחה"?

בסיכומיו טוען התובע כי יש להחיל את הכלל של "הודאה והדחה" בשל הודאתו של הנתבע בכך שקיבל ארבעה שיקים ע"ס 60,000 ש"ח והתחייב בנכיונם. לעומת טענת התובע כי לא העביר לו את תמורתם, טוען הנתבע כי עמד במוסכם והעביר לתובע את תמורת השיקים. טענה זו היא בבחינת טענת "פרעתי". לפיכך על הנתבע להוכיח כי אכן מסר את תמורת השיקים ואם לא יעשה זאת, יזכה התובע בתביעתו. לטענת הנתבע בסיכומיו, אין מדובר בטענת הודאה והדחה כיוון שהנתבע אינו מודה בחובו לשלם לתובע כספים.

"כאשר בעל דין מודה בעובדות שטוען בעל הדין שכנגד, אך טוען שמחמת עובדות נוספות אין יריבו זכאי לסעד המבוקש, הוא טוען טענת "הודאה והדחה" (A plea in confession and avoidance). הטוען טענת "הודאה והדחה" נתפס על הדברים שהודה בהם, ואילו לגבי העובדות ה"מדיחות" הנטענות על ידיו, נטל ההוכחה מוטל עליו. אם לא ירים נטל זה יינתן פסק דין נגדו. טענת "פרעתי" היא טענת "הודאה והדחה".

אכן הנתבע מסכים שקיבל את השיקים לצורך נכיונם וטוען שהשיב לתובע את הסכום המוסכם ביניהם. ואולם, הנתבע אינו מסכים לכל העובדות הנטענות בקשר לנכיון זה. הנתבע אינו מסכים שהיה עליו למסור לתובע 52,000 ש"ח, אלא את הסכום שישיג בנכיון לאחר ניכוי עמלתו הנוספת. בכך פטר הנתבע את התובע מהוכחת העובדה שהשיקים נמסרו לנכיון, אבל לא פטר אותו מהוכחת תנאי ההסכם ביניהם.  

טענת ההגנה, שאינה מודה בכל העובדות של עילת התביעה, אינה מטענת "הודאה והדחה", המעבירה את נטל הראיה על הנתבע, כך, למשל, תביעה להחזרת סכום כסף בטענה שנתן בהלוואה, הנתבע מודה, שקיבל את הכסף, אך כופר שהייתה זו הלוואה וטוען שקיבלו במתנה, הודאה בקבלת הכסף יש בכך, הודאה בהלוואה - אין. בכך לא פטר הנתבע את התובע מהוכחת כל העובדות הדרושות לעילת התביעה אלא רק מקצתן. זו אינה טענת "הודאה והדחה". אם התובע לא יוכיח את ההלוואה, לא יזכה בתביעתו, ולא על הנתבע להוכיח את טענת המתנה, אף-על-פי שבה נימק את כפירתו בקבלת ההלוואה (ראה ע"א 642/61 הנ"ל, בעמ' 1006).

מכאן, שלא ניתן לראות את טענות הנתבע כטענות הודאה והדחה, ואין מנוס אלא להכריע בתביעה לפי הכללים הרגילים, בהם המוציא מחברו עליו הראיה.

לאור האמור לעיל, אני דוחה את הטענה שמדובר ב"הודאה והדחה". 

3.       דחיית התביעה כנגד הנתבעות 2-3

לגבי הנתבעות 2 ו- 3 העיד התובע כי הגיש את התביעה כנגדן, לא מכיוון שהן קשורות להסכם שבינו לבין הנתבע אלא כיוון שאפשר ומהן יוכל להיפרע. וכך העיד:

ת.       הוא היה ... פה לא נעשתה שום עסקה. בסך הכל הבן אדם אמר שיש לו חברים בשוק השחור שמביאים כסף, הוא לא מרוויח על זה כלום הוא לוקח את הכסף ומביא לי אחרי קיזוז העמלה. אין פה שום עסקה. מה הוא קנה לי משהו, מכר לי משהו?

ש.      כלומר אתה אמרת שהוא בלדר בלבד נכון.

ת.       נכון.

ש.      אבל העסקה מה שאתה קורא לא עסקה, בכל זאת זה עסקה, נעשתה בינך לבין הבלדר קרביץ, בינך באופן פרטי לבין קרביץ באופן פרטי.

ת.       אני לא יודע אם קוראים לזה עסקה. אין לי מושג.

ש.      (לביהמ"ש) בוא נניח שקוראים לזה חבילה ולא עסקה. החבילה הזו נעשתה בינך לבין הבלדר קרביץ באופן פרטי או לא.

ת.       ביני לבין עמיחי. מי מסתתר מאחורי זה אני לא יודע.

ש.      אם כך, מדוע הגשת את התביעה כנגד גם עמיחי גם שתי הנתבעות 2 ו-3.