פסק-דין בתיק א 162859/02

1.       התובעת היא חברת ניהול של מרכז קניות הידוע בשם "קניון הזהב", הנמצא באיזור התעשיה החדש בראשון לציון (להלן: "הקניון"). התובעת אחראית מכח הסכם ניהול על ניהולו של הקניון, אחזקת השטחים הציבוריים ואחזקה שוטפת של המתקנים בקניון. לצורך מימון פעולותיה ומתן שירותי הניהול גובה התובעת דמי ניהול חודשיים מבעלי החנויות ו/או שוכרים בקניון. הנתבעים הינם בעלי זכויות בחנות הידועה כחנות מס' 259 בשטח של כ- 22.12 מ"ר, המצויה בקומה ב' בקניון (להלן: "החנות") וזאת מכח חוזה מכר מיום 29.1.92 אשר נחתם בין הנתבעים לבין חברת דירות יוקרה בע"מ (להלן: "דירות יוקרה") וחברת יואב רובינשטיין ושות' - חברה לבנין ופיתוח בע"מ. בעת חתימת חוזה המכר נחתם גם הסכם הניהול. על פי סעיפים 12 ו- 13 להסכם הניהול התחייבה הנתבעת לשלם לחברת הניהול את דמי הניהול במלואם ובמועדם. לטענת התובעת, הנתבעים לא שילמו כלל דמי ניהול מיום שפונתה חנות הנתבעים על ידי שוכר, ששכר מהם את חנותם ולכן צברו חוב בסך של 91,494 ש"ח נכון למועד הגשת התביעה.

2.       בכתב ההגנה טענו הנתבעים טענות רבות כנגד היות הסכם הניהול חוזה אחיד והיות סעיפים בו תנאים מקפחים. כמו כן נטען כי ההוצאות הינן גבוהות מן הנדרש משום שהתובעת מנהלת ניהול רשלני וכושל תוך שקילת שיקולים זרים. הנתבעים טוענים כי החזקה בחנות לא היתה בידיהם וכי התובעת היא זו שהחזיקה בחנותם ולכן לשיטתם, אינם חייבים בתשלום דמי ניהול בגין החנות. טענה נוספת שעליה הסתמכו הנתבעים ואותה העלו בסיכומים, היא כי למעשה חוב הנתבעים שולם במלואו לתובעת על ידי חברת דירות יוקרה, שאינה צד לתביעה זו. עוד טוענים הנתבעים בסיכומיהם, כי דוחות רוה"ח, אשר הוגשו על ידי הגב' משען ואשר לא נערכו על ידיה ועליהם מסתמכת התביעה, לא צריכים היו להיות מוגשים ולכן אין לתביעה כל סימוכין.

3.       על מנת להוכיח את תביעתה הגישה התובעת תצהיר של גב' ניצה משען - מנהלת אצל התובעת, אשר צירפה לתצהירה בין היתר את מצב החשבון של הנתבעים וכן דוחות כספיים של התובעת. בהמשך צורף גם תצהיר משלים של גיל גזית - מנכ"ל הקניון. הנתבעים הגישו תצהיר של הנתבע 2 - מר צברי שאול, (להלן: "הנתבע"). עוד העיד מטעם הנתבעים מר פרוספר זפרני שהעיד עדות ראשית ונחקר חקירה נגדית בפני. מר פרוספר זפרני הינו  שוכר בחנות הנתבעים מאז ינואר 2004 תמורת דמי הניהול (להלן: " השוכר").

4.       הנתבע טען בתצהירו כי התובעת היא שהחזיקה בחנות החל מיום 24.10.98 ועד ליום 1.1.04, מועד בו הועברה החזקה בחנות לשוכר מטעם הנתבעים. הנתבע גם טען בתצהירו, כי כל התקופה נשוא התביעה לא היו בידיו מפתחות החנות, אלא רק בידי התובעת שהתקינה מנעול משלה על פתח החנות וכך השוכר של הנתבעים קיבל את המפתחות מהתובעת ולא ממנו. עוד הוא ציין, כי כל התקופה התובעת עשתה בחנות כבשלה ואיחסנה בתוכה פריטים רבים מבלי לבקש את רשותו של הנתבע. הנתבע עוד טען, כי לא הצליח לנהל מו"מ כראוי עם שוכר מטעמו משום שהתובעת הודיעה לשוכר כי היא מתנגדת להשכיר את החנות.

5.       על מנת להתמודד עם טענה זו של הנתבעים הוגש תצהירו של מר גיל גזית. מר גיל גזית כתב בתצהירו כי החל את עבודתו כמנכ"ל הקניון בחודש 6/02 והוא משמש בתפקידו עד למועד מתן תצהירו. הוא העיד כי במועד כניסתו לתפקיד ועד למועד מתן תצהירו היתה חנותם של הנתבעים ריקה ופנויה ולא היו בה חפצים, ציוד או מטלטלין השייכים לתובעת. מר גזית ציין כי במשך חודשיים בלבד - בחודשים אוק' עד נוב' 2003 - בעת שבוצע שיפוץ בקניון, איחסנה הנהלת הקניון באופן זמני ציוד השייך לקניון, זאת לאור העובדה שהחנות היתה ריקה ולאחר שמנהל האחזקה של הקניון ביקש וקיבל את רשותו של הנתבע. הציוד פונה, על פי תצהירו של מר גזית, כבר בסוף נוב' 2003. ממילא מדובר בתקופה שאינה רלוונטית לתביעה. הוא מעיד עוד, כי בתקופת עבודתו הנתבע פנה להנהלת הקניון וביקש כי תסייע לו בהשכרת חנותו בכך שעובדי הקניון יציגו את החנות לשוכרים פוטנציאליים וכך לא יצטרך להגיע במיוחד לקניון מביתו בנס ציונה בכל פעם שיש מתעניינים לחנות. לצורך כך מסר הנתבע את מפתחות החנות להנהלת הקניון. עוד אמר מר גזית, כי התובעת טרחה רבות לסייע לנתבע להשכיר את החנות ומעולם לא סרבו להשכרת החנות ובכל פעם שמישהו הגיע לבדוק את החנות, אנשי אחזקה של הקניון דאגו לפתוח את החנות.

6.       כאשר נשאל מר גזית בחקירה הנגדית לענין המפתח, הסביר שהקניון לא מתקין מנעולים והיה מפתח להנהלת הקניון כפי שהסביר על מנת לאפשר להראות את החנות לאנשים שיבקשו לשכור אותה. העד העיד גם, כי נכנס לחנות מספר פעמים, על מנת להראות אותה לשוכרים פוטנציאליים (ר' עמ' 7 ש' 9-7 לפרוטוקול).

7.       בחקירה נגדית של הנתבע הסביר הנתבע כי העסקה של רכישת החנות היתה מקח טעות מבחינתו. כדבריו: "ראיתי שאכלנו אותה". אולם, למרות זאת, המשיך בהליכי קניית החנות ולא ניסה לחזור בו מן החוזה. הנתבע הודה שלקח לו כחודש וחצי לקרוא את ההסכם ולמרות שהוסבר לו שיכול לבטל את ההסכם ולהתחרט בתוך 14 יום, לא ניצל את ההזדמנות שניתנה לו ולא ביטל את ההסכם (ר' עמ' 30 לפרוטוקול). הנתבע גם הודה שביקר במהלך 4 שנים בחנות אולי 4-3 פעמים, כך שלמעשה הוא מסכים עם טענת התובעת שכל הניהול של החנות היה בידיה לאחר שהוא מסר אותו בידיה. כאשר נשאל כיצד טען בתצהירו שלא היו לו מפתחות לחנות ואילו בחקירה העיד שבכל זאת פתח את החנות 4 פעמים, ענה שהיתה תקופה שהיה לו את המפתח אך הוא לא זוכר עד מתי. בהמשך הוא גם הודה שהשאיר בהנהלה מפתחות, אם כי לטענתו, זה היה למקרה של שריפה (ר' עמ' 34 לפרוטוקול). כאשר הוא נשאל האם ידע שפותחים את החנות ומראים לשוכרים, ענה בהתחמקות: "יכול להיות", וכאשר נשאל על ידי ביהמ"ש האם כאשר שלח שוכרים לראות את החנות בקניון הלך איתם לפתוח את החנות, ענה שלא הלך לפתוח את החנות. סופו של דבר שחקירתו של הנתבע העלתה ספק באמינותו ואני מעדיפה את גרסת עדי התבעת על פני עדותו של הנתבע. גם עדותו של השוכר לא הועילה לנתבעים, משום שהשוכר העיד על תקופה שונה לחלוטין שאינה רלוונטית לתביעה ולכן אין בה כדי להוות הוכחה לעניין שבפני.

8.       תצהירו של הנתבע מסתמך על ביקור אחד שערך בחנות בחודש 12/03 עם בא כוחו לצורך טיפול בהשכרת החנות לשוכר - פרוספר זפרני, אולם התביעה הינה לדמי ניהול לתקופה שמדצמבר 1998 ועד פברואר 2002, תקופה הקודמת לאותו ביקור בדצמבר 2003. מכאן, שמאותו ביקור אי אפשר ללמוד כל ראיה לטענה כי התובעת החזיקה בחנות חפצים בתקופה הרלוונטית לתביעה. עוד יש לציין, כי טענת הנתבע בדבר שימוש של התובעת בחנות לאחסנה לא עלתה כלל בכתב ההגנה, אלא נטענה לראשונה בתצהיר הנתבע. מכאן ניתן ללמוד, כי מדובר בטענה שנסמכה על אותו אירוע שהתרחש לאחר מועד הגשת התביעה וממילא אינו רלוונטי לתביעה. עוד הסכים הנתבע, כי שילם ארנונה לעיריה במשך כל אותן שנים ותשלום ארנונה חל על המחזיק. מכאן, שהנתבע המשיך להיות מחזיק במשך כל אותן שנים.

9.       בכתב ההגנה טען הנתבע, כי "זכויות החזקה בחנות הועברו לידי התובעת זה מכבר וזאת במסגרת עסקת שכירות לפיה השכירה התובעת את החנות לצד שלישי ועל פי התחייבות מפורשת של התובעת לפיה היא תדאג להשכרת החנות נשוא התביעה כך שהנתבעים לא יצטרכו לשלם דמי החזקה כלשהם." טענה זו של הנתבעים לא הוכחה. הנתבע לא חזר על טענה זו בתצהירו ולא הוכיח כי העביר לידי התובעת באיזה שהוא הסכם עימו או עם צד שלישי את החזקה בחנות.

10.   נראה כי צודקת התובעת בטענתה, כי הטעם היחיד לאי תשלום דמי הניהול על ידי הנתבעים הינה העובדה כי הנתבעים לא הצליחו להשכיר את חנותם בתקופה הרלוונטית לתביעה, בעוד שבתקופות בהן הושכרה החנות מעולם לא טענו לענין חובת תשלום דמי הניהול, ואלה שולמו על ידי השוכר מטעמן.

11.   אין מחלוקת בין הצדדים לגבי העובדה כי הנתבעים לא שילמו את דמי הניהול בתקופה הרלוונטית ומשנפלה טענת ההגנה העיקרית ולפיה התובעת היא שהחזיקה בחנות, הרי שחוזרת חובתם של הנתבעים לתשלום דמי הניהול על פי ההסכם. בסעיף 14 להסכם הניהול נכתב:

" ספרי החברה וחשבונותיה כשהם מאושרים על ידי רו"ח של החברה יהיו נאמנים על המחזיק ויהוו בכל עת ראיה לכאורה ביחס לכל חוב של המחזיק לחברה".

12.   דפי החשבון, נספחים ג1 עד ג2 לתצהיר גב' משען, הוצאו מתוך כרטסת הנהלת החשבונות של התובעת והם מפרטים סכום חוב של דמי ניהול העומד על סך של 84,297 ש"ח מיום 1.12.98 ועד יום 1.10.01, וכן סך של 6,152 ש"ח בצירוף מע"מ מיום 1.11.01 ועד יום 1.2.02. הנתבעים לא טענו לגבי דפי החשבון הללו ועדי הנתבעת לא נחקרו אודותיהם ולכן בשילוב עם סעיף 14 להסכם הניהול יש לראות בדפים אלה ראיה מכרעת לחובם של הנתבעים.

13.   בסיכומי הטענות מטעם הנתבעים נטען כי דמי ניהול המושתתים על החזר הוצאות חברת הניהול, בתוספת 10% מהווים תנאי מקפח בחוזה אחיד, תוך הפניה לפסק הדין שניתן ב- ע"א 85 / 449 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ, פ"ד מג (1) 183 (להלן: " פ"ד גד"). בפ"ד גד נאמר בעניין זה:

"על-פי ההסכם, מחויב רוכש הדירה לשלם על-פי שיטה של " COST PLUS ", היינו סכום ההוצאות שהחברה עמדה בהן בתוספת 10% מסכום זה. רווחיה של חברת השירותים עומדים איפוא ביחס ישר להוצאותיה, ומכאן, ככל שתרבה בהוצאות, כך יגדלו רווחיה. חוזה השירותים אינו קובע, כי אותן הוצאות תהיינה סבירות, וכן אין בו כל הנחיה או מגבלה אחרת בדבר טיבן של אותן הוצאות. כך, למשל, קובע סעיף 7.3 להסכם, כי החברה רשאית, לפי שיקול-דעתה הבלעדי, לבטח כל מיתקן בשכונה. עוד נאמר שם, בסעיף 7.2, כי "החברה תעסיק צוות טכני, קבלני משנה, צוות ניהולי, רואה חשבון ויועץ משפטי, אשר שכרם ותנאי העסקתם יקבעו על ידי החברה ויחשבו, ביחד עם הוצאות גבייה והוצאות משרד כלליות, כחלק מהוצאות החברה שעל הרוכשים לכסותן ". לפי הנוסח המוצע אין סייג ואין גבול לסכומים הכרוכים בעניין".(ע' 192 סעיף 7 לפסק הדין).

יש לציין, כי בית המשפט באותו עניין לא פסק בדבר תקפותה של כל התנאה כאמור, ציין כי מדובר בתנאים מקפחים לכאורה והחזיר את חוזה מתן השירותים בכללותו לבחינה מחודשת על ידי בית הדין לחוזים אחידים.

14.   סמכותו של בית המשפט לביטולו ו/או שינויו של תנאי מקפח מוסדרת בסעיף 19 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג - 1982 שם נקבע:

" (א) מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח.

(ב) בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו".