פסק-דין בתיק א 1262/02

פתח דבר

1.         לפנינו תביעתה של החברה,  אשר הקימה את המרכז המסחרי בשכונת לון בבאר שבע, לדמי אחזקה מרוכש חנות מספר 5 במרכז הנ"ל, הוא הנתבע, מיום  6.6.96 עת רכש את החנות למשך 60 החודשים עד יום 1.6.02.  חישוב דמי האחזקה מבוסס על 3 דולר ארה"ב למטר רבוע, לפי שטחה של החנות הנ"ל בסך 26 מ"ר, ובסה"כ הסכום השווה ל - 91.26 דולר ארה"ב לחודש כולל מע"מ (קרן החוב) ולמשך 60 החודשים נשוא כתב התביעה המתוקן הסך השווה ל-5,475.60 $ (ארה"ב).

2.         יצויין כי העילה היחידה, שנטענה בגוף כתב התביעה המתוקן, היא עילה חוזית. יחד עם זאת החברה התובעת מעולם לא מכרה את החנות הרלוונטית לנתבע, אלא שהוא רכש זאת מבנו ומכלתו, ה"ה ז'קי ומימי אטיאס. בכתב התביעה המתוקן נטען, שבסעיף 7 לחוזה המכר המקורי התחייבו ה"ה ז'קי ומימי אטיאס כלפי התובעת לשלם דמי אחזקה בסכום, שתקבע התובעת, לפי שיקול דעתה הבלעדי. עוד נטען , כי הנתבע (אשר , כאמור, מעולם לא חתם על חוזה עם התובעת - ג'ט"ל) חתם על חוזה חכירה עם מנהל מקרקעי ישראל, בו הוא קיבל על עצמו את כל הזכויות  והחובות כאילו הוא חתם על חוזה החכירה המקורי.  התובעת הדגישה (בסעיף 6 לכתב התביעה המתוקן), שחוזה החכירה מכפיף את חוזה החכירה להסכם (המקורי - ג'טל), שנחתם עם התובעת.

הרחבת החזית

3.         הנתבע טען בכתב הגנתו, שאין כל זיקה חוזית בין התובעת לבינו וכי בהעדר יריבות ביניהם לא ניתן לחייבו בעילה חוזית. בתום ההוכחות העלתה התובעת בסיכומיה עוד עילות וטענות, כדי לחייב את הנתבע בדמי האחזקה של החנות, אשר רכש מבנו ומכלתו, על אף שאין הוא חתום על שום הסכם עם התועבת: ראשית, טענה התובעת, שיש לראות את מר אטיאס הבן, שרכש את החנות מן התובעת, ואת מר אטיאס האב, שרכש את החנות מן הבן , כ"חטיבה אחת".  זאת כי מטרת העברת הזכויות בחנות היתה לחלץ את החנות מידי נושי הבן, אשר הגיש בקשת פשיטת רגל.  בנוסף, נטען, כי מאלף עד תו טיפל הבן בענייני החנות ובתביעה הנידונה. הרי, בהסכמת הצדדים,  במטרה למנוע דחייה נוספת של מועד ההוכחות ייצג הבן את הנתבע ונמחק תצהירו של האב, כך שהמצהיר היחיד, שנחקר היה הבן. שנית, נטען בסיכומי התובעת, שהנתבע חייב בדמי האחזקה, כדי למנוע עשיית עושר ולא במשפט. שלישית, נטען בסיכומי התובעת, כי הנתבע חייב בדמי האחזקה על בסיס הסעיפים 32 ו - 58 לחוק המקרקעין, תשכ"ט  - 1969, הדנים בהחזקת רכוש משותף.

            הנתבע טען בסיכומיו, שטענות אלו הן בגדר הרחבת חזית. לזאת השיבה התובעת (בסיכומי התשובה מטעמה) , שאין כל הרחבת חזית לענין העילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, שהרי עילה זו מופיעה בכותרת כתב התביעה המתוקן.  אין בידי לקבל טענה זו. בכותרת כתב התביעה המתוקן נרשמה מהות התביעה וסכום התביעה. אלו פרטים הנרשמים, כדי להקל על המזכירות בגביית האגרה המתחייבת בעת הגשת כתב התביעה. הפרטים, המשמשים בסיס לקביעת האגרה, פוטרים את המזכירות מן הצורך לקרוא את מלוא כתב התביעה, כדי לקבוע את המחצית הראשונה של האגרה בעת הגשת התביעה. ואולם, אין בהוספת המונח "עשיית עושר" לכותרת התביעה, כדי לכלול בכתב התביעה עילה, שלא נטענה בגוף כתב התביעה. המעיין בכתב התביעה המתוקן נשוא תיק זה יווכח לדעת, שלא נטענה בגוף כתב התביעה הנ"ל טענת עשיית עושר ולא במשפט. ללמדך, כי העלאת הטענה לראשונה בסיכומי התובעת היא בגדר הרחבת חזית אסורה. זה גם דינה של הטענה על בסיס חוק המקרקעין, שכלל לא נטענה בכתב התביעה המתוקן.

            ובאשר לטענה , שיש לראות את מר אטיאס האב, הנתבע, ואת מר אטיאס הבן כחטיבה אחת, גם כאן טען הנתבע , שהמדובר בהרחבת חזית (לראשונה) בסיכומי התובעת. השיבה התובעת, שאין המדובר בטענה משפטית, אלא בטענה עובדתית. ברם , כל עילה, הנטענת בכתב תביעה כלשהו, נטענת באמצעות העובדות הנטענות בכתב התביעה.  בהעדר כל טענה עובדתית בכתב התביעה המתוקן, שמר אטיאס הבן מכר את החנות במכירה פקטיבית לאביו, כדי למלט את הנכס מידי נושיו, הרי העלאת הטענה  לראשונה בסיכומי התובעת, שהאב והבן הם חטיבה אחת מבחינת דיני החוזים, היא בגדר הרחבת חזית אסורה.

השאלות להכרעה לפני ההוכחות והשאלות להכרעה עתה

4.         לפי כתבי בי הדין, השאלה , שדרשה הכרעה לפני ההוכחות, היתה:  מכח מה חייב הנתבע דמי אחזקה לתובעת , אם בכלל?  והיה והתשובה לשאלה זו היתה, שהנתבע אכן חייב דמי אחזקה לתובעת, השאלה הבאה היתה:  מה היקף החוב הנ"ל ?

על אף הטענה בכתב ההגנה, שאין בסיס לחייב את הנתבע בדמי אחזקה, במהלך ההוכחות הנתבע הודה באמצעות שלוחו, בנו, שמקובל עליו, שיש חוב בגין חשמל ומים, ושהוא מוכן לשלם (עמ' 5 שורות 20-22 לפרטיכל). עוד הודה הנתבע באמצעות בנו, שלא שולם דבר על חשבון החשמל, הארנונה והמים (עמ' 5 שורות 23-24 לפרטיכל). [יתרה מכך. אין חולק, כי לא שולם דבר על חשבון דמי האחזקה (עמ' 5 שורה 25 לפרטיכל)]. משמעות הדבר היא, שבמהלך ההוכחות לא נותרה עוד מחלוקת על זכותה של התובעת לחייב את הנתבע בדמי אחזקה. השאלה היחידה, שנותרה, היא מה היקף החוב.

במהלך ההוכחות הנתבע העלה באמצעות בנו שתי הגנות בלעדיות לחוב הנטען: ראשית כל, העיד ז'קי אטיאס, שלא היה מקום לשלוח דרישה לתשלום דמי האחזקה, כי לא היתה הצדקה למקום, קרי למרכז המסחרי. הרי, כל הזמן רוב החנויות סגורות, לדבריו (עמ' 5 שורות 27-29 לפרטיכל). את ההגנה הזאת יש לדחות בשתי ידיים, שהרי הכדאיות העסקית של עצם רכישת החנות אינה יכולה לשמש הגנה מפני עצם החובה לשלם את דמי האחזקה [השווה: סעיף 14 (ד) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 ].

בהמשך עדותו של הבן, הועלתה סיבה אחרת לאי תשלום דמי האחזקה.  כדברי ז'קי אטיאס:"... אני לא בא בטענות כי החנות שלי סגורה. אני לא שלמתי כי לא היה נקיון ולא היתה אחזקה..."

האם אי ביצוע עבודות אחזקה יכול לשמש הגנה מפני התביעה?  התשובה תלוית נסיבות. ברי, כי הביצוע הבלתי מושלם החד פעמי של עבודות האחזקה לא ישמש הגנה מפני אכיפת החובה לשלמם. גם אין מקום במסגרת טענות ההגנה להתעלם מקביעת סעיף 45 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, שמקום שלא סוכם טיב השירות, שיינתן, יש לקיים את השירות בטיב בינוני. ואולם, גם אין לשכוח, שעל פי היחסים המשפטיים הנידונים עצמם קיימת הקבלה בין חובת הנתבע לשלם את דמי האחזקה לבין חובת התובעת לספק את שירותי האחזקה. הצדק הבסיסי דורש, שכאשר מי, שמחוייב בהספקת שירותי אחזקה ראויים, מפר את חובתו זו במידה ניכרת או קשה, שבתי המשפט יימנעו מאכיפת החובה לשלם את דמי האחזקה ולו באופן חלקי. הרי, לפי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970, "הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה: ...(4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין". מבחן זה של צדק באכיפת החיוב אינו מותיר בידי בית המשפט ברירה בינרית בלבד, או לאכוף את מלוא החוזה או להימנע כליל מאכיפתו. ניתן לאכוף את החוזה במידה הצודקת. כאשר התובע את אכיפת תשלום דמי האחזקה הפר באופן ניכר או קשה את חיובו לספק את שירותי האחזקה, ניתן להימנע מאכיפת החיוב המקביל להספקת שירותי האחזקה באותה המידה, שהופרה חובה זו על-ידי תובע האכיפה. בכך נשמר הקשר בין התשלום לבין השירות על פי ההסכם בין הצדדים. בכך גם כרוכה האכיפה בצדק.

האם סופקו שירותי האחזקה כראוי?

5.         נפנה עתה לבחינת טענתו של התובע, שלא סופקו שירותי אחזקה כראוי. ודוק: המבחן הוא אם הספקת השירותים נפלה מן הרמה הבינונית. הכל כמבואר לעיל.

לאחר שמיעתי את ארבעת העדים בתיק זה נוצר אצלי הרושם, שהנקיון השוטף, שבוצע במרכז המסחרי, היה לקוי ולא הגיע לכדי הרמה הבינונית.

העיד מר עמוס הדר, מנהל התובעת, שמיום פתיחת המרכז המסחרי יש במקום עובד אחזקה בחצי משרה (עמ' 4 שורות 10-11 לפרטיכל) [(הוברר, שהעובד הזה היום הוא אחיו של מר הדר (עמ' 3 שורה 2 לפרטיכל)]. לגרסתו, אותו העובד היה מנקה את המרכז כל יום ושוטף את המקום פעמיים בשבוע (עמ' 4 שורה 14 לפרטיכל).

מר אמיליו פלר, שהעיד מטעם התובעת, הצהיר בסעיף 4 לתצהירו בעדות ראשית, כי תמיד היה נקיון במקום. מסתבר שרעייתו של עד זה היא אשר שכרה חנות במקום (ביחד עם שותפתה) בתור מרפאה, וכי בתור מנהל אדמיניסטרטיבי ומנהל חשבונות מר פלר היה מגיע למרכז המסחרי פעמיים בשבוע (סעיפים 2 ו-3 לתצהירו של אמיליו פלר מיום 02.04.03 ועמ' 2 שורה 16 לפרטיכל). בחקירתו הנגדית ציין עד זה, שלפעמים, כשבא למרכז בבוקר, המקום היה נקי ולפעמים לא (עמ' 2 שורות 16-17 לפרטיכל).

גם הגב' שרה כהן, שניהלה עסק בחנות, שרכשה, מיום פתיחת המרכז עד סוף שנת 1998 (כלומר, שנתיים מתוך תקופת שש השנים בגינה הוגשה התביעה) העידה מטעם התובעת. היא ניהלה את הקשר השוטף בין בעלי החנויות לעמוס הדר (סעיפים 3 ו-13 לתצהיר של שרה כהן בעדות ראשית). הגב' כהן העידה, שכל זמן שהיא היתה היא שטפה וניקתה (עמ' 3 שורה 1 לפרטיכל). לא צוין בתצהירה, כי הגב' כהן עבדה בשירות התובעת. אם כן, נשאלת השאלה, מדוע, כשלטענת מנהל התובעת היה תמיד עובד אחזקה בחצי משרה במקום, היה צורך שהגב' כהן, שהיא בעלת חנות, תשטוף ותנקה את המרכז בכלל.

מר ז'קי אטיאס העיד על רמת הנקיון, כי אין נקיון ברחוב ולא היה נקיון ברחוב, וכי בן אחיו היה עושה סיבוב פעמיים בשבוע ועושה נקיון בחופשה (עמ' 6 שורות 5-6 לפרטיכל).

כאמור, בתום שמיעתי את ארבעת העדים דלעיל, התרשמתי, שעל אף ההוצאה הניכרת על עובד הנקיון בחצי משרה (לפי הנספחים לתצהירו של מר שמואל גלעד, חשב התובעת),  רמת הנקיון, שבוצע ע"י עובדי התובעת, לא רק שלא היתה ראויה, אלא שהיתה פחות מבינונית.