פסק-דין בתיק א 11897/01

כללי

1.         זהו פסק דין משלים, במערכת היחסים שבין הנתבעת למספר צדדים שלישיים.

2.         בתיק זה הוגשה תביעת נזיקין, בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעת, שרון קרודו (להלן: "שרון" או "התובעת") ביום ו', 23.5.97. התובעת, כבת 14 בעת האירוע, שהתה עם חבריה בקניון, המנוהל ומופעל בידי הנתבעת (להלן: "מרגלית השרון" או "הנתבעת"). הם "שיחקו" בסוג של "משחק" - נתלים על האדן החיצוני של המדרגות הנעות (הדרגנוע) ונוסעים עמו עד לקצהו העליון. התובעת נפלה ונחבלה. היא (והוריה) הגישו תביעה כנגד מרגלית השרון. זו, מצדה, הגישה הודעת צד ג' כנגד ההורים (צ"ג 1 - 2), כנגד האדריכל אילן לקנר והמבטחת שלו, איילון חברה לביטוח (להלן: "לקנר", "איילון" או "צדדי ג' 3, 4), כנגד גל טל הנדסת בטיחות בע"מ (להלן: "גל-טל" או צד ג' 5) וכנגד חברת השמירה בע"מ וסהר חברה לביטוח בע"מ (להלן: "חברת השמירה", "סהר" או צדדי ג' 6, 7).

3.         בין שרון (והוריה) לבין מרגלית השרון הושג הסכם פשרה, שקיבל תוקף של פסק דין. במסגרתו שולם לתובעת סכום של 391,635 ש"ח, בצירוף שכ"ט עו"ד, זאת "לפנים משורת הדין ומבלי להודות באחריות" (עמ' 29 - 30 לפרוטוקול). כאמור, מאחר ולא הושג הסדר בהודעה, נשמעו בה הוכחות.

על צפיות ואחריות

4.         גם הנתבעת וגם צדדי ג' יצאו כנגד התנהגותה של התובעת. חלקם בלשון מאופקת שנקטה ביטויים של "התנהגות לא סבירה", "אירוע לא צפוי", חלקם בלשון חריפה יותר, שכינתה את מעשיה במילים "משחק מטורף".

            אינני שותף להשקפה זו (בכפוף כמובן לסוגיית האשם התורם, שהיא סוגייה נפרדת).

            מקרה זהה לגמריי התברר במסגרת ע"א (מחוזי חיפה) 2030/04 אג'יאשוילי נ' חברת מרגניות פרויקטים בע"מ (7.12.04). דעת הרוב קבעה שם כדלקמן: "כב' השופטת קמא קבעה בפסק דינה, ובצדק, כי אין ספק שהמשיבות נושאות בחובת זהירות מושגית כלפי הקטינה - בהיות המשיבות, הבעלים או המחזיק או האחראי על הקניון בו ארעה התאונה, ובהיות הקטינה מוזמנת לקניון... עמדה זו מקובלת עלינו. לעומת זאת אין בידינו להסכים לקביעתה הנוספת של כב' השופטת קמא לפיה לא חלה על המשיבות חובת זהירות קונקרטית. כב' השופטת קמא הוסיפה שהמדרגות הנעות כשלעצמן מהוות "סיכון סביר" בגינו לא קיימת חובת זהירות קונקרטית, וכן ציינה שנסיבות השימוש החריג כל-כך והבלתי צפוי שעשתה הקטינה במדרגות הנעות, אין בהן כדי להפוך את המדרגות הנעות ל"סיכון בלתי סביר", והמשיבות, כבעלים, מחזיק או אחראי על הקניון, לא יכלו לצפות ולא צריכות היו לצפות, סוג שימוש חריג ובלתי סביר שכזה. אין בידינו להסכים, לא לקביעה לפיה אין המשיבות נושאות בחובת זהירות קונקרטית כלפי הקטינה, ולא לנימוקים המצויים בבסיסה של קביעה זו... סבורים אנו כי התקנת מדרגות נעות בלב קניון יוצרת סיכון בלתי סביר. מי שאחראי להתקנת המדרגות הנעות בקניון, כאמור לעיל , כמו גם מי שמנהל את הקניון בו מופעלות מדרגות אלה, ומי שאחראי להפעלה השוטפת ולתחזוקה של המקום... נושאים בחובת זהירות קונקרטית כלפי מי שעלול להיפגע מן הסיכון הבלתי סביר הנובע מהתקנתן של מדרגות נעות בלב קניון. פשיטא, שקניון הוא מקום הפתוח לציבור הרחב ומכאן שעל האחראים להתקנת המדרגות הנעות בקניון, והאחראים על תחזוקתן והפעלתן, לקחת בחשבון שמדובר בציבור גדול, בלתי מוגדר ובלתי ידוע מראש של משתמשים אפשריים במדרגות אלה, ובהם גם קטינים. קטינים אלה מגיעים לקניון: מי בליווי מבוגרים, ומי שלא בליווי, מבחינת הקטינים עצם ההסתובבות בקניון עשויה לשמש כ"בילוי", ומתקן המדרגות הנעות משמש כפיתוי ומגרה את ייצר השובבות וההרפתקנות הטבועים בקטינים (לפחות בגילים מסויימים). אין צורך בחוש נבואי כדי לצפות אפשרות התרחשות תאונה במהלך השימוש במדרגות הנעות, ובמיוחד כשהשימוש נעשה על ידי קטינים שמבחינתם המדרגות הנעות אינן משמשות כמתקן למטרה מוגדרת של מעבר בלבד, אלא גם כמתקן משחקים ומעשי קונדס כפי שאכן ניתן לצפות מקטינים, וכפי שהמשיבות יכולות היו וחייבות היו לצפות... ודוק: המשיבות לא חייבות היו לצפות דווקא את התאונה הספציפית כפי שהתרחשה אלא, די בכך שהן יכולות היו וחייבות היו לצפות התרחשותה של תאונה מחמת השימוש במדרגות הנעות, שימוש הפתוח לציבור הרחב, ובהם גם קטינים, שמבחינתם המתקן משמש פיתוי למשחקים ומעשי שובבות (הטבעיים לגילם)... מוטל היה על המשיבות לצפות שמתקן המדרגות הנעות, מתקן פעיל, חפשי ונגיש לשימוש הילדים, בלב קניון הומה אדם, ישמש פיתוי למעשי משחק ושובבות, כשהדפנות החיצוניות של המתקן אינן מוגנות, ואין שום מחסום פיסי שימנע מילדים לטפס על הצד החיצוני של המעקה, ולעלות על הצד החיצוני של הדרגנוע, כשהגובה של המתקן מעל פני הרצפה מדבר בעד עצמו... גם בעניננו יכולות וחייבות היו המשיבות לצפות שימוש תדיר של ילדים ובני-נוער במדרגות הנעות המשמשות אטרקציה ומקור שעשועים ומשחקים לילדים, ומטבע הדברים היה על המשיבות ליתן דעתן גם לדפנות החיצוניות הבלתי מוגנות של המתקן, המצויות בגובה רב מעל פני הרצפה,כשהסכנה הקיימת מאיימת ומדברת בעד עצמה... יצויין, כי הדרגנוע במקרה שלפנינו מותקן, כשלעצמו, בחלל הקניון ללא גרמי מדרגות צמודים, דבר שיש בו כדי להצביע ביתר חריפות על הצורך בנקיטת אמצעי זהירות הולמים, בין אם על ידי הצבת שומר, בין אם על ידי התקנת המגינים כמוסבר לעיל" (ההדגשות במקור - א.ז.).

            וכאילו נכתבו הדברים עבורנו (למען הדיוק והשלמת התמונה אעיר, כי על פסק הדין הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון - רע"א 164/05 א.ג.ב.י. ניהול ואחזקה בע"מ נ' אג'יאשוילי - אלא ששם הושגה פשרה, שקיבלה תוקף של פסק דין, מבלי שבקשת רשות הערעור נדונה).

5.         לפיכך, על פני הדברים, ולצורך הדיון בהודעה לצדדי ג', נקודת המוצא היא שהנתבעת חבה חובת זהירות מושגית וקונקרטית לתובעת. האם גם צדדי ג' "שותפים"?

לקנר (ואיילון)

6.         אני מקבל את טענת האדריכל לקנר, שלפיה הפתרון יכול היה להיות הגבהה של המעקה, הצבת עציצים גדולים (כפי שנעשה בפועל לאחר האירוע) או הצבת שמירה מוגברת (ראו שוב עניין אג'יאשוילי הנ"ל). לדעתי לא הוכחה רשלנות מצד לקנר. אם נטען כלפיו (ודומה כי זו הטענה), שטעה בקביעת המיקום של הדרגנוע - במרכז חלל הקניון - אזי ראשית, מיקום כזה הוא מקובל ושיגרתי ומכל מקום לא הוכח אחרת. שנית, המיקום לא נקבע על ידי לקנר, אלא על ידי היועץ התכנוני (ראו עדותו של המהנדס המפקח ומנהל הפרויקט מיכה ניצן, עמ' 50 - 51 לפרוטוקול; עדות לקנר, עמ' 77 לפרוטוקול). לקנר שימש כאדריכל המבנה, לא כמתכנן ולא כאדריכל פנים (ראו סעיף 4 לתצהיר לקנר, שלא נסתר).

גל-טל

7.         הנתבעת טוענת כי גל-טל הייתה אחראית על תחום הבטיחות בקניון. גל-טל טוענת כי הייתה מופקדת רק על תכנון מערכת בטיחות אש (אין חולק כי הדרגנוע אינו חלק ממערכת כזו...).

            נציגה של גל-טל, דני לוין, הצהיר והעיד בצורה מפורשת ביותר כי עסק אך ורק בתחום בטיחות האש, מאחר וזה תחום עיסוקו (עמ' 90, 99 לפרוטוקול). גם בתשובות לשאלותיי השיב, בעדות שהותירה רושם אמין, כי לא התבקש כלל לחוות דעה בתחום הבטיחות, שאיננו קשור לבטיחות אש (עמ' 102 - 103 לפרוטוקול). לקנר, האדריכל, בעצמו צד ג', זכר שגל-טל עסקה רק בתחום בטיחות האש (עמ' 85 - 86 לפרוטוקול). מנהל הפרויקט, המהנדס מיכה ניצן, אישר זאת גם כן (הן בתצהיר והן בעדותו, עמ' 59 - 63, 66 לפרוטוקול).

            כשזה מצב העדויות, וכאשר למולן לא הביאה הנתבעת עדות משכנעת אחרת (עדותו של שלמה חייבי בנקודה זו איננה מספקת, מאחר ולא היה מופקד על הקשר עם המתכננים וקבלת התוכניות מהם וכן לא  נטל חלק בגיבוש ההתקשרויות החוזיות עמם, ניתן לקבוע שהנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח את טענתה אל מול גל-טל. בחוזה שבין הצדדים אין די. לא ניתן לקבוע כי לשון החוזה מדברת בהכרח על בטיחות במובן הכולל והרחב של המושג, במיוחד שעה שהעדויות מראות אחרת, כאמור לעיל. מר לוין העיד על "כוונת הצדדים" (כמתייחסת לבטיחות אש בלבד) בעת ההתקשרות (עמ' 94 לפרוטוקול), ואיש מטעם הנתבעת לא העיד אחרת. עצם העובדה שמר לוין נדרש לעבודה מול גורמים שונים - משטרה, כיבוי אש, קבלנים שונים - אין בה כדי ללמד שהיה מופקד גם על תחומי בטיחות נוספים. גם במכתבו של לוין מיום 31.3.07, על רקע העדויות הנ"ל, איננו מוכיח זאת. המכתב, גם אם נוסח באופן גורף, איננו יכול להיות מנותק מהמציאות ומהעבודה בשטח. על פי סעיף ג' למכתב, חלק בלתי נפרד ממנו היא תוכנית הבטיחות. על פי עדות לוין, שלא נסתרה, המדובר בתוכנית בטיחות אש בלבד (עמ' 99 לפרוטוקול). הנתבעת יכולה הייתה בקלות להוכיח שפני הדברים שונים. חרף זאת, היא לא הציגה עותק מתוכנית זו, ולמעשה - לא הציגה תוכנית בטיחות כלשהי, שנערכה על ידי גל-טל. אם אכן הייתה מופקדת חברה זו על תחומי בטיחות נוספים, היכן התוכניות שהכינה באותם תחומים? היכן הדרישות הכתובות ממנה להכין ולהגיש תוכניות כאלה, אם לא הוגשו?

            ונזכור את עדות מנהל הפרויקט עצמו, שלפיה אין כאלה, מהסיבה הפשוטה שגל-טל לא הייתה מופקדת על תחום אחר כלשהו, מלבד תחום בטיחות האש.

חברת השמירה (וסהר)

8.         כמצוין לעיל, אחד מאמצעי הזהירות הבאים בחשבון, כל עוד לא הותקנו אמצעים פיזיים כמעקה גבוה או עציצים גדולים, הוא הצבת שמירה מוגברת באזור הדרגנוע. האם חברת השמירה הונחתה לעשות כן, במסגרת ההתקשרות מול הנתבעת?

            מר חייבי, המצהיר מטעם הנתבעת, מעיד בתצהירו כי "... ההנחיות החד משמעיות לעובדי חברת השמירה, ובמיוחד לקב"ט, ניתנו על ידי והיו שבנוסף לשמירה הרגילה בפתחים יש להשגיח שילדים לא ישתוללו בקניון ובמיוחד באזור של המדרגות הנעות... זכור לי היטב כי ההנחיה שלי ששומר אחד יעמוד בקרבת הדרגנוע נשוא התביעה לא בגלל שצפיתי שהתובעת תטפס בניגוד לכל הגיון על אדן הדרגנוע בצידו החיצוני אלא בגלל שהיו מקרים רבים בהם ילדים נהגו ללחוץ על כפתור החירום שמפסיק את פעולת הדרגנוע ועובדי חברת השמירה היו צריכים להפעיל אותו מחדש באמצעות מפתח מיוחד. בנוסף לשומר הנ"ל שמוקם בכוונה ליד הדרגנוע או אמור היה להיות שם לפי הנחיותי היה גם קב"ט שתפקידו היה להסתובב ולהשגיח על הסדר הן מבחינה בטחונית והן בכדי למנוע השתוללות של ילדים למשל... בכל מקרה, חב' השמירה קיבלה הוראות קפדניות למנוע כל השתוללות של ילדים. אגב, הדרגנוע המדובר היה בדיוק מול עמדת השמירה של השומר בשער, שיכול היה להבחין בקלות רבה בהתקהלות הילדים ליד הדרגנוע ואז לקטוע את ההתקהלות וההשתוללות הלא צפויה באיבה. השומר הנ"ל יכול היה גם להזעיק את הקב"ט ולמנוע הטיפוס של הילדה... (סע' 2, 5 לתצהיר).

9.         חברת השמירה הציגה גרסה עובדתית שונה בתכלית, כמפורט בתצהירו של גיל סמוראי, מפקח אזורי והאחראי על האבטחה בקניון: "... במסגרת תפקידי הייתי אחראי על הצבת המאבטחים בקניון והייתי איש הקשר של החברה עם נציג הקניון, שלמה חייבי, אשר היה, בין היתר, אחראי על הבטחון בקניון... לאחר סיום הבניה ופתיחת הקניון לקהל הוגדל צוות המאבטחים ל- 3 מאבטחים אשר בשעות פעילות הקניון הוצבו בשלושת הפתחים של הקניון. כמו כן היה מוצב אחראי משמרת ("אחמ"ש") אשר היה אמור לוודא כי: כל המאבטחים עומדים בפתחים אשר הוגדרו להם ומבצעים את הבדיקות הבטחוניות כנדרש, לבצע סריקות ברחבי הקניון לצורך איתור אנשים חשודים ו/או חפצים חשודים... כל הוראות אבטחת הקניון היו אמורות לעבור דרכי ובאמצעותי למאבטחים וכי נציג הקניון לא אמור היה לתת הוראות לעובדי החברה... לא קיבלתי הוראות מפורשות למנוע השתוללות של ילדים בקניון מאחר וממילא לא היה לי מספיק כח אדם לביצוע שירותי סדרנות אולם כמובן שאם האחמ"ש היה מבחין בהשתוללות חריגה, הוא היה פועל, במסגרת החוק, למנוע את המשך ההשתוללות וביצוע מעשי ונדליזם ופגיעה ברכוש הקניון ו/או החנויות בקניון... בין החברה ובין הקניון לא נחתם הסכם התקשרות אשר קבע את נהלי השמירה ו/או את חלוקת האחריות והנהלת הקניון או נציג הקניון מעולם לא מסרו לי נוהל אבטחה מסודר בכתב... כמו כן לא נאמר לי מעולם על ידי נציג הקניון כי על האחמ"ש לעמוד בסמוך לדרגנועים וכמובן שהדבר גם אינו סביר מאחר ותפקידי האחמ"ש והמאבטחים בשערים היו תפקידים בטחוניים בלבד..." (סע' 3 - 7 לתצהיר).

10.       לאורך עדותו בפניי חזר ועמד מר חייבי על כך שהנחה את קב"ט הקניון ("איתמר") להציב שומר ליד הדרגנועים כדי למנוע לחיצות סרק על כפתורי החירום, וכי הוא במו עיניו ראה מעת לעת שהנחייתו זו מתבצעת (עמ' 8, 11 - 18, 22 - 23 לפרוטוקול). לעומת זאת, סמוראי הודה כי הוא לא יודע מה הדברים שהוחלפו בין חייבי לבין האחראי על השומרים בשטח (עמ' 118, 125 - 126 לפרוטוקול), וכי לא התבקש לאתר או להביא רישומים של מספר ומיקום השומרים באותה תקופה (עמ' 116 - 117). עם זאת, עמד על כך כי רק הוא אמור לתת הוראות לשומרים (עמ' 126). לבסוף, כאשר עומת מול האפשרות שניתנה הנחיה ישירה בשטח בדבר פיקוח ליד הדרגנועים, סיכם והשיב כי לא נאמר לו על כך ולכן גם לא ידע על כך (עמ' 129 - 130). אגב, מסתבר שסמוראי לא שמע גם מעולם על בעיית לחיצות הסרק על כפתורי החירום, ככל שהייתה כזו (עמ' 134). גם לאחר שמיעת עדותם של השניים, דומה כי אין מחלוקת בדבר העדר הנחיה כתובה (ויודגש - בחוזה הראשוני, היחיד שנחתם, זה מיום 5.5.97, נספח לתצהיר חייבי, הוגדר כי חברת השמירה "מתחייבת לספק שמירה עפ"י הצרכים לאבטחת הקניון כולל קב"ט", הא ותו לא); חייבי גם לא מעיד בפה מלא כי דרש את דרישת השומר ליד הדרגנוע באופן מפורש מסמוראי או מגורם מוסמך אחר בחברת השמירה, אלא רק מה"קב"ט" בשטח. יתרה מכך, גם חייבי עצמו טוען כי דרישה זו התגבשה אצלו בשל ריבוי המקרים של לחיצות סרק על כפתור החירום, לא כדי למנוע "משחקים מסוכנים". במילים אחרות, חברת השמירה לא הועמדה על החשש מפני סיטואציה כזו וממילא לא נדרשה למנוע אותה, לא בכתב וגם לא, למצער, בעל פה. לעומת זאת, לא מצאתי סיבה לקבוע כי חייבי העיד בפניי עדות שקר. אעיר, כי בהודעה בדבר הגשת תצהירו, נרשם גם, כי הנתבעת מבקשת להזמין לעדות את אריהה קוגן ואיתמר גוזי, שאינם בשליטתה ושהיא מנסה לאתר את כתובותיהם. המדובר באותם "קב"טים" שלהם נתן חייבי הנחיות בשטח. מסתבר כי הנתבעת לא הצליחה לבסוף לאתרם, אך לאור תצהירו של חייבי היה מצופה דווקא מחברת השמירה לאתרם ולהביאם לעדות כדי להפריך את גרסתו של חייבי.