פס"ד שעניינו סתירת הרישום במקרקעין לא מוסדרים ועוד

לפניי שתי תביעות. הראשונה, תביעה  כספית לדמי שימוש ראויים שהגישה ש.ש נגד א.א.

השנייה , תביעה למתן פסק דין הצהרתי ואכיפת הסכם שהגישה א.א נגד ש.ש ול.פ  .

רקע:

1. הצדדים לתביעות הן שלוש אחיות. מטעמי נוחות יכונו הצדדים בפסק הדין על פי ראשי תיבות, התובעת בהליך הראשון ונתבעת 1 בהליך השני (להלן: "ש.ש"), הנתבעת בהליך הראשון והתובעת בהליך השני (להלן: "א.א"), נתבעת 2 בהליך השני (להלן: "ל.פ"). כולן יכונו לעת הצורך ביחד  "הצדדים".

2. פרשת התביעות הינה סביב דירה ב... גו"ח ... (להלן: "הנכס").

3. סב הצדדים מר פלוני ז"ל (להלן: "פלוני ז"ל") הלך לעולמו בשנת 1987 .

צו ירושה בעניינו ניתן ביום 2.5.2000.

4. הסבתא של הצדדים גב' פלונית (להלן: " פלונית ז"ל") נפטרה ביום 29.8.2000. קדמה לכך ביום 4.6.1997 פטירת אמן של הצדדים, בתם של פלוני ופלונית ז"ל , גב' ר.ש ז"ל (להלן:"ר.ש").

5. הנכס הנ"ל היה בבעלות משותפת של פלוני ופלונית ז"ל בחלקים שווים. כיום בהתאם לרישום בלשכת רישום מקרקעין הנכס נמצא בבעלות משותפת של א.א ( 10/12) וכל אחת מהאחיות ל.פ וש.ש (1/12 כל אחת ).

6. יש לציין, כי ר.ש ז"ל הייתה שותפה בביצוע פרויקט בניה ברחוב "ע" 3,5 במקרקעין הידועים גוש...  חלקה .. (להלן: "פרויקט ע") . על כך אפרט בהמשך.

7. עד כאן, הובאו העובדות שאינן שנויות במחלוקת. בענייננו קיימות שתי גרסאות שנדרשת הכרעה ביניהן.

גרסת א.א (תביעה למתן סעד הצהרתי ואכיפת הסכם)

8. א.א טוענת כי היא זכאית למלוא הזכויות בנכס עסקינן. לדבריה, הנכס הוענק לה מכוח צוואה מיום 1.6.1998 שהשאירה הסבתא פלונית ז"ל אשר נערכה ע"י ש.ש עצמה בהיותה עורכת דין במקצועה בנוכחות ובהסכמת שאר הצדדים. לתמיכה בטענותיה מפנה א.א  לסעיף (ד) לצוואת הסבתא מיום 1.6.1998 וכן לסעיף 2 (ג) לתצהיר מנהל העיזבון מיום 9.5.1999 שהוגש לבית המשפט על מנת לקבל אישורו (להלן: "המסמכים"). בהתאם לאמור בשני המסמכים סבתא פלונית ז"ל היא הבעלים של מלוא הזכויות בנכס ולפיהם הוענק הנכס לא.א בשלמות.

9. א.א טענה כי לאורך השנים סמכה על אחותה ש.ש ובטחה בה. ש.ש הייתה זו שטיפלה במסמכים ובבקשות השונות בהיותה עורכת דין במקצועה ואחות בכורה וכן באת כוחה של א.א בהליכים שבוצעו.

10. א.א מתארת את השתלשלות העניינים באופן הבא. הזכויות בנכס היו בבעלות משותפת של הורי האם ר.ש . לאחר פטירת הסבא פלוני בשנת 1987 שלא השאיר אחריו צוואה, חלקו בנכס, היינו 1/2 , הועבר לאשתו סבתא פלונית ז"ל ובתו ר.ש ז"ל - אמן של הצדדים, כאשר האחרונה הסתלקה או ויתרה על חלקה לטובת הסבתא. בדרך זו, הסבתא הפכה להיות בעלים של מלוא הזכויות.

11. נטען, כי ביום 10.7.1997 הוגשה בקשה לקיום צוואת אמן של הצדדים. ביום 25.3.1998 מונו עו"ד ע.ד ועו"ד ת.ד להיות מנהלי עיזבון של האם ר.ש ז"ל.

12. בד בבד עם קיום הצוואה ומינוי מנהלי העיזבון , עלה הצורך בהמשך העבודה בפרויקט "ע" על חלוקת זכויותיהן של הצדדים. ייאמר כאן, כי בפרויקט "ע" נקבעה חלוקה  באופן מפורט בהסכם חלוקה שכלל הצדדים חתומים עליו כבר בשנת 1997.

לצורך הבהרת התמונה יובאו כאן פרטי ההסכם כדלקמן:

א.         מדובר בבניין הכולל 10 דירות .

ב.         הזכויות של יורשי ר.ש במגרש עליו בנוי הבניין הן בשיעור של 20.5% .

ג.          ל.פ תקבל דירה בת 3 חדרים בקומה הראשונה לחזית וחצי מדירה בת 2 חדרים

בקומה שניה עורף מזרח .

ד.         יורשי ר.ש יקבלו דירה בת 3 חדרים בקומה ראשונה עורף מערב ודירה בת 4 חדרים

            בקומה שלישית לעורף .

ה.         ש.ש תקבל דירה בת 3 חדרים בקומה שניה חזית וחצי מדירה בת 2 חדרים בקומה

            שניה עורף מזרח .

ו.          א.א תקבל דירה בת 3 חדרים בקומה שניה עורף מערב ודירה בת 4 חדרים

            בקומה  שלישית לחזית .

ז.          פלונית תקבל דירה בת 2 חדרים בקומה ראשונה עורף מזרח .

ח.         לכל הדירות תוצמד חניה , פרט לדירה המיועדת לל.פ וש.ש ולדירה במיועדת

            לפלונית .

13. א.א טוענת כי על פי ההסכמה הנ"ל היא הייתה זכאית להירשם כבעלים של שתי דירות ועוד 1/3 משתי דירות נוספות , בעוד  שש.ש ול.פ היו זכאיות להירשם כבעלים של דירה אחת בלבד+ 1/3 מעיזבון האם. אולם, באותה עת עלה כי החוב לבנק בשל עלויות הבנייה עמד על סך של 6,400,000 ₪ . לפיכך , התקבלה החלטה ע"י ש.ש או מי מטעמה למכור דירות על מנת לכסות את החוב.

14. א.א מוסיפה, כי לא היה מידע מלא ומדויק על ההתנהלות הכספית או אופן קבלת ההחלטות . המידע היה מועבר להן דרך ש.ש כאשר האחרונה הודיעה כי על מנת לכסות את החוב בבנק יש צורך למכור את הדירה של הסבתא. לחילופין , הדירה של  א.א שמיועדת לה ברח' ע תימכר והיא תזכה במקומה לדירת הסבתא. א.א הסכימה להצעה האחרונה. לדבריה, ביום 1.6.1998 נערכה ע"י ש.ש צוואה לפיה הסבתא מעבירה את הנכס בשלמות לא.א.

15. בין התאריכים 12.1997 עד  5.12.1999 נמכרו כל הזכויות שהייתה זכאית להן א.א בפרויקט ע.

16. נטען, כי במהלך שנת 2000 ש.ש או מי מטעמה פעלו להוצאת צו ירושה לעיזבון הסב פלוני ז"ל . חרף הסתלקות או ויתור האם ר.ש ז"ל על חלקה בירושה , ניתן ביום 2.5.2000 צו ירושה לפיו חלקה של הסבתא פלונית ז"ל הינו 3/6, ויתר הזכויות התחלקו בחלקים שווים בין שלושת האחיות - הצדדים להליך, בהתאם לצוואת אמן ר.ש ז"ל .

17. ביום 29.8.2000, מספר חודשים מיום מתן צו הירושה של הסבא פלוני ז"ל, נפטרה סבתא פלונית . ביום 6.11.2000 הוגשה באמצעות ש.ש כבאת כוחה של א.א, בקשה למתן צו קיום צוואה . ביום 1.2.2001 ניתן צו קיום צוואה.

18. ביום 6.6.2001 פעלה ש.ש לרישום הזכויות בדירת הסבתא. בשלב זה הוסבר לא.א כי אין אפשרות לרשום לה מלוא הזכויות בנכס  שכן העברת חלקה של כל אחת מהאחיות על שמה כרוכה בתשלומי מס ניכרים . על כן הובטח לא.א  כי ישלימו את זה בעתיד. א.א מציינת כי לא היה לה חשש שהבטחה  זו לא תקוים כמי שסומכת על אחיותיה הגדולות ובמיוחד שאחת מהן  היא גם באת כוחה.

19. נטען, כי בשנת 2002 התגלו עוד חובות הקשורים בפרויקט "ע" למרות שנמכרו הדירות שיועדו לא.א והאחרונה נטלה הלוואה מובטחת במשכנתא בסך של 180,000 ₪ , כאשר ההחזר נפרש לאורך 15 שנים.

20. עוד נטען, כי במעמד רישום הבניין נשוא פרויקט "ע" נרשמה ש.ש כבעלים של דירה הידועה כגו"ח ... תת חלקה 5, ול.פ נרשמה כבעלים של דירה הידועה כגו"ח ... תת חלקה 6.

21. ביום 10.3.2003 מכרה ש.ש זכויותיה בדירה הנ"ל בעקבות החלטתה להעתיק מקום מגורים וקיבלה תמורתן סך 1,217,099 ₪.

22. ביום 28.5.2008 מכרה ל.פ את זכויותיה בדירה הנ"ל לאחר שנקלעה לקשיים כלכליים וקיבלה תמורתן סך של 1,430,000 ₪ .

23. נטען כי בשנת 2011 , עקב התדרדרות במצבן הכלכלי של ש.ש ול.פ, גילתה א.א כי אחיותיה לא מתכוונות להשלים העברת הזכויות בנכס על שמה כפי שהוסכם ביניהן , אלא הן טוענות כי הרישום שלהן בחלק של 1/12 בנכס הינו בעקבות פערים במטרז' בין הזכויות שהיא קיבלה בנכס לבין הזכויות שכל אחת קיבלה בפרויקט "ע". בדרך זו, א.א קיבלה דירה בשטח של 83 מ"ר והן קיבלו דירות בשטח של 63 מ"ר כל אחת . על כן 1/12 חלקים נרשמו על שמן בנכס כדי לסגור את הפערים דלעיל. כל הניסיונות שעשתה א.א לסיים את המחלוקת לא עלו יפה.   ביום 10.7.2011 התקבלה חוות דעת שמאי שהוזמנה לצורך קביעת הפרשי השווי בזכויות נכון ליום 1.9.1998 . התוצאה שהתקבלה בחוות הדעת הינה כי הפער בשווי בין הנכס לבין הדירות שקיבלו ש.ש ול.פ בפרויקט "ע"  היה זניח ועמד על סך של 20,000 ₪.

24. נטען, כי נרגעו הרוחות בעקבות האמור בחוות דעת השמאי . בחודש נובמבר 2011 נוכח מצבה הכלכלי הקשה של ל.פ וחשש כי הנושים יעקלו את זכויותיה, פנו א.א ול.פ לש.ש על מנת שתשלים העברת הזכויות ואכן נעשה תצהיר להעברה ללא תמורה חלק של 1/12 מהזכויות הרשומות ע"י ל.פ לא.א. העסקה דווחה לרשויות המס, אולם עד ליום זה לא הועברו הזכויות בלשכת רישום מקרקעין.

25. על פי הנטען, חלה התדרדרות ביחסים בין האחיות עד שהגיעו לנתק מוחלט. בתחילת שנת 2017 התקבל אצל א.א מכתב התראה מטעם בא כוחה של ש.ש, לפיו היא דורשת תשלום דמי שימוש בנכס עבור 7 השנים האחרונות.

26. במועד הנ"ל התחילו ההליכים בתיקים שבפניי. ש.ש הגישה תביעה לדמי שימוש . א.א בעקבותיה הגיש תביעה למתן סעד הצהרתי להכיר כי היא זכאית להירשם כבעלים של מלוא הזכויות בנכס.

ביום 12.8.19 הוגשו סיכומי א.א . קיימת הסכמה כי העקרון שהנחה את הצדדים הוא יישום רצונה האחרון של האם לחלוקה שיוויונית של רכושה בין שלושת בנותיה . העקרון לא יושם בפועל כאשר ש.ש ול.פ ניצלו את תום ליבה של א.א , מצוקתה הנפשית והסתמכותה על כך שאחיותיה הגדולות תדאגנה לה בזמן אמת.  בפרויקט "ע" היו אמורות להיוותר לאם לכל הפחות שלוש דירות – דירה אחת לכל אחת משלושת בנותיה . בנוסף נותרה גם דירת הסבתא ברח' מ . ראיה להסכמת הצדדים לפיה דירת הסבתא תועבר בשלמותה לא.א. מצויה בצוואת הסבתא אותה ערכה ש.ש בהיותה עו"ד , תוך קביעה בשפה ברורה כי כל הזכויות בדירה עוברות מהסבתא לא.א . אין להתעלם ממצבה הנפשי הקשה של א.א באותה עת לאחר שאיבדה את אימה בגיל צעיר , לאחר אירוע ... וכאשר הייתה בטיפולים ... . בעקבות הסכמת הצדדים כי דירת הסבתא תישאר בבעלות א.א מכרה א.א את כל הדירות להן היתה זכאית בפרויקט "ע" מבלי שקיבלה דבר מתמורת המכירה . דברים אלה עולים מעדותו האמינה של נ.ט . הטענה לפיה דירה בפרויקט ע שווה ל 9/12 חלקים מדירת הסבתא לא קיבלה מענה ברור בעדות ש.ש וזכתה למענה שרירותי בעדות ל.פ . בהמשך עדותה אישרה ל.פ כי הסיבה האמיתית לסירובן של ש.ש ול.פ לעמוד בהתחייבותן להעביר החלקים שנרשמו על שמן בדירת הסבתא ע"ש א.א היא הפרשי המטרז' בין הדירות .  ניסיונן של ש.ש ול.פ להתכחש לחוות דעת השמאי אינו מתיישב עם תוכן חוות הדעת לפיו זו נערכה בהתאם להזמנת כל האחיות ובהסתמך על עסקאות מכר של דירות זהות באותו בנין . א.א שילמה לבדה את שכרו של השמאי משום שלפי חוות הדעת ההפרש בין שווי הדירות הוא 20,000 ₪ ושכר השמאי עמד על כ 1/3 מסכום זה .

ש.ש לא טרחה להשלים את העברת הזכויות מל.פ לא.א למרות של.פ אישרה כי מדובר בהעברה לאלתר וכך הציגה את הדברים בפני המנהל המיוחד  בתיק הפש"ר שלה .   ל.פ לא זכאית לחזור בה מההתחייבות להעברת הזכויות לא.א שכן החזרה נעשתה בחוסר תום לב נוכח הטעיית נושיה בעניין זה, שסייעה לה לקבל הפטר מבלי שחלקה בדירת הסבתא נקלח בחשבון במסגרת שווי נכסיה . לאחר פטירת הסבתא הסבירו ש.ש ול.פ לא.א שאי אפשר להעביר את מלוא הזכויות על שמה בשל תשלומי מס ניכרים . ש.ש ול.פ הבטיחו לעשות זאת בהמשך בהעברה ללא תמורה . דרישת הכתב רוככה בפסיקה מכח זעקת ההגינות , על אחת כמה וכמה כאשר מדובר ביחסים בין קרובי משפחה . ההתחייבות להעביר מלוא הזכויות ע"ש א.א באה לעולם בחודש 6.01 , עת נרשמו הזכויות ע"ש ש.ש ול.פ ולכן התביעה מחודש 7.17 לא התיישנה . כיוון שהדירה רשומה בפנקס הבתים המשותפים תקופת ההתיישנות היא 25 שנה . כמו כן , מכח ס' 7 לחוק ההתיישנות יש לדחות את טענת ההתיישנות שכן נמנע מא.א להגיש את התביעה קודם לכן , משום שהוטעתה ע"י ש.ש ול.פ לחשוב כי יעמדו בהתחייבות להעביר הזכויות על שמה . כך בפרט כאשר ל.פ חתמה על התחייבות בכתב בעניין זה ביום 1.11.11 . בהתאם לפסיקה יש לדחות תביעת ש.ש לדמי שימוש ראויים משום שלא הוגשה תביעה לפירוק שיתוף ומשום שלא הוכח כי א.א מנעה הנאה מקבילה בדירה מש.ש ול.פ . ש.ש לא צירפה כל ראיה לתמיכה בטענתה לפיה פנתה במהלך השנים לא.א כדי לממש זכויותיה כבעלים רשום של 1/12 מהדירה .

גרסתן של ש.ש ול.פ

        ש.ש

27. ש.ש מתארת את הליך קבלת הזכויות בנכס. לדבריה, הזכויות בנכס היו בבעלות משותפת של פלוני ופלונית . לאחר פטירת הסבא פלוני ז"ל בשנת 1987, חלקו בנכס, היינו 1/2 , הועבר לאשתו סבתא פלונית ז"ל ובתו ר.ש ז"ל -אמן של הצדדים. ביום 2.5.2000  ניתן צו ירושה בעניין עזבון פלוני ז"ל לפיו סבתא פלונית הפכה לבעלים של 75 % מהזכויות ולבתה ר.ש ז"ל 25% . בהתאם לצוואת ר.ש ז"ל מיום 20.12.1990 שקוימה בצו מיום 25.3.1998 , כל זכויותיה יועברו לשלושת בנותיה , היינו , הצדדים. נטען, כי לבקשת הצדדים הסבתא צוותה את זכויותיה בנכס לא.א, היינו 9/12. על כן, לאחר פטירת הסבתא התחלקו הזכויות בנכס באופן הבא: א.א 9/12 זכויותיה בהתאם לצוואת סבתא פלונית ז"ל, בצירוף  1/12 זכויותיה בהתאם לצוואת אמה ר.ש ז"ל . ש.ש ול.פ  קיבלו 1/12 חלקים כל אחת בהתאם לצוואת אמן ר.ש ז"ל.

28. ביחס לתביעה לדמי שימוש שהוגשה מטעמה טוענת ש.ש בתצהיר עדות ראשית כי לא דרשה מא.א לאורך השנים את שווי הזכויות שלה , כלומר 1/12 , מאחר שמצבה הכלכלי של א.א היה דחוק . על מנת לשלם את השווי , תצטרך א.א למכור את הנכס . כיוון שילדיה של א.א היו קטנים , נמנעה ש.ש מלפגוע באורח חייהם.

29. עם זאת ש.ש טוענת כי הצדדים התייחסו לנכס כאל נכס של שלושתן . אף הייתה הצעה להמיר את השווי של חלקן על ידה לדירת חדר לאביהם. אולם, הצעה זו לא התקבלה על ידי שאר אחיותיה.

30. ביחס לנטען ע"י א.א, ש.ש מציינת כי אין לאמור בסיס ושחר . ההסכם או ההבטחה לרבות האירועים אשר מתבססת עליהן א.א בגרסתה התרחשו בין השנים 1997-2000 ועל כן כל טענותיה התיישנו.

31. ש.ש טוענת כי מעולם לא שימשה כעורכת דין בפרויקט ע . אין לה פרטים על ההתרחשויות שאירעו שם. לטענתה תמוה כי א.א מחזיקה בהרבה מסמכים ובכל זאת טוענת כי הולכה שולל.

32. בנוסף נטען, כי ניסיונות א.א להציג עצמה כאחות הקטנה והמסכנה הם שקריים , מאחר שש.ש מאז נישואיה בשנת 1998 לא התגוררה בת"א ולא הייתה קרובה לא.א, לא נפשית ולא גיאוגרפית.

33. עוד נטען, כי בשים לב להתחשבנות הכוללת שנעשתה בין הצדדים ביחס לחלוקת העיזבון של אמן ר.ש ז"ל, לרבות זכויותיה בפרויקט "ע", ובשים לב לאיזון הנכסים הכולל, הוסכם בין הצדדים שאחרי שתלך סבתא פלונית ז"ל לעולמה, א.א תירש את זכויותיה בנכס. ש.ש מציינת, כי אכן היא ניסחה את הצוואה על פי הסכמה של כלל הצדדים.

34. נטען כי הסבתא לא הייתה סעודית ביום שהסבא פלוני הלך לעולמו וטענות א.א בכתב תביעתה חוטאות לאמת. בנוסף, אמן של הצדדים ר.ש ז"ל דאגה להוריה במסירות . לו רצתה להסתלק מירושתו של אביה , היא הייתה דואגת להשאיר אחריה תיעוד כתוב כמו שצוותה בצוואתה שלא למכור את רכושה של הסבתא בחיים.

35. ביחס לחלוקת הדירות בפרויקט "ע" בהתאם להסכם שא.א מסתמכת עליו, נטען כי אין זו חלוקה אמיתית ושיוויונית. הכל נעשה על מנת למקסם את הפטורים ממס שבח. תימוכין לכך , נרשמו דירות על שם אביהן של הצדדים שהיה אז גרושה של ר.ש ז"ל. עוד נטען כי לא היה מספיק מידע מה מספר הדירות שיישאר בידי ר.ש ז"ל . כמו כן ,  ההחלטה למכור דירות התקבלה ע"י שותפה של אימן , ח.פ.

ל.פ

36. גרסתה של ל.פ חופפת ברובה את הנאמר ע"י ש.ש בנוגע לקבל הזכויות בנכס והשתלשלות הדברים.

37. ל.פ מכחישה את הנטען על ידי א.א ביחס לתצהיר העברה ללא תמורה אשר במסגרתו מעניקה לא.א את זכויותיה בנכס (1/12) ללא תמורה. נטען, כי התצהיר נעשה בעקבות קריסתה הכלכלית ולאחר שהוזהרה ע"י אחותה ש.ש כי הנושים שלה עשויים לבקש פירוק שיתוף בנכס. כן נטען, כי לאחר של.פ הגיעה להסדר עם הנושים , לא היה צורך בהשלמת העסקה.

38. ל.פ מוסיפה  כי התביעה של א.א נולדה בעקבות תביעת ש.ש.  הטענות עליהן מתבססת התיישנו וכן רוב הנאמר על ידה הינו עדות מפי השמועה.

39. נטען, כי לש.ש הייתה מעורבת שולית בפרויקט "ע" . ביום פטירת האם ר.ש ז"ל , ל.פ הייתה מנהלת משרד עו"ד ר.ג אשר מונה על ידי  הצדדים לטפל בצו קיום הצוואה, וכמנהל עזבון מונה רו"ח ע.ד  שאותו  בחרה אמן ר.ש ז"ל. ל.פ מציינת כי רו"ח ע.ד התגורר קומה מעל דירת אבי ר.ש ז"ל.

40. ביחס לפרויקט "ע", נטען כי א.א לא מבינה את המציאות. אין לייחס להסכם שיתוף חלוקה וייחוד דירות כאל הסכם פירוק השיתוף. כמו כן, נטען כי הצדדים לא ניהלו את מימוש נכסי פרויקט ע ולא הייתה להן גישה ישירה לנתונים.

41. בהמשך נטען כי האחיות התלבטו ביניהן בנוגע לבחירת הדירות אשר ימכרו בפרויקט ע. בסוף הוסכם בין הצדדים כי ל.פ וש.ש, שכבר היו נשואות, יישארו  עם הדירות שהיו רשומות על שמן בפרויקט "ע" וא.א תקבל 9/12 מדירת סבתא פלונית ז"ל שכבר התגוררה בה.

42. ל.פ טוענת, כי להלוואה שנטלה א.א אין כל קשר להתחשבנות הנ"ל . התקבלו הפרשי שומות מס שבח . למיטב זיכרונה היא וא.א היו צריכות לשלם 50,000 ₪ וש.ש 80,000 כי קיבלה דירה בלי חניה. נטען כי א.א קיבלה את הרכב של אמן ר.ש שהיה שווה כ-50,000 ₪.

43. ביחס להסתלקות אמן של הצדדים מעיזבון הסבא נטען כי גרסה זו של א.א אינה מציאותית . תצהיר כזה צריך לעשות בכתב ואמן השאירה צוואה.

44. ביחס להזמנת חוות דעת שמאי, נטען כי זו יוזמה ורעיון של א.א.

45. ביום 30.6.19 הוגשו סיכומים מטעם ש.ש ול.פ . הודגש כי העברת הזכויות על פי צו הירושה של פלוני וצווי קיום הצוואה של פלונית ור.ש הושלמה עוד ביום 6.6.01 . על פי הנסח, המקרקעין מוקפאים להסדר ולכן ש.ש ול.פ נהנות "רק" מחזקה ראייתית לכאורה לפי ס' 125(ב) לחוק המקרקעין, אך עדיין נטל ההוכחה לסתור את הרישום מוטל על א.א . ש.ש הוכיחה את כל ארבעת היסודות הנדרשים בתביעה לשכר ראוי – היותה שותפה במקרקעין , מידת חלקה בנכס , טיב ותקופת השימוש של א.א בנכס ושיעור השכר הראוי ( 500 ₪ לחודש לפי החלטה מוסכמת מיום 19.7.17 ) . את טענות א.א בדבר בעלותה בכל הנכס יש לדחות על הסף . הסתלקות של יורש צריכה להיעשות בכתב ובמקרה דנן אין מסמכי הסתלקות בכתב . ההתחייבות הנטענת של האחיות להעביר את חלקן אף היא טעונה מסמך בכתב שאינו קיים .

המסמכים להם טוענת א.א ניתנו לכל המאוחר בחודש 6.01 ולכן התיישנו . גרסתה העובדתית של א.א לוקה בסתירות, שקרית ומניפולטיבית. אם ר.ש הסתלקה מחלקה בעיזבון אביה לטובת אימה, הסבתא זכאית למלוא הזכויות בעיזבון וזכויות הסבתא הועברו בשלמותן לא.א , מדוע היה צורך בהבטחה של האחיות לתת לא.א את חלקן בנכס כנגד הסכמת א.א למכור דירתה בפרויקט ע . אם א.א זכאית לכל הזכויות בדירת מ לאן נעלם חלקה בעיזבון האם ר.ש . הדרך היחידה ליישב התמיהות היא ע"י העדפת גרסתן של ש.ש ול.פ על פני גרסתה של א.א . רישום הדירות בפרויקט ע שעשתה ר.ש בחייה ע"ש אימה פלונית, הגרוש שלה ושלוש בנותיה, לא ביטא זכויות קניין או כוונה לחלק נכסיה בחייה , אלא תכנון מס שמטרתו מקסום פטורים .  נוכח חובות המס והמימון התייחסו שלושת האחיות לעיזבון ר.ש ולרכוש הסבתא כאל מסת נכסים אחת . האחיות הסכימו שש.ש ול.פ תישארנה עם הדירות שהאם רשמה על שמן בפרויקט ע ותגרומנה לסבתא לצוות את חלקה  בדירת מ ( 9/12 חלקים ) לא.א . א.א מנסה כיום לשנות הסכמות שהיא הייתה שותפה מלאה בביצוען , לרבות ע"י חתימתה על הבקשה לצו קיום צוואת הסבתא . בשנת 2002 כאשר הגיע חיוב מס השבח בגין פרויקט ע , שני העיזבונות כבר חולקו והזכויות נרשמו . אם היה מדובר בעיזבונות נפרדים א.א הייתה צריכה לדרוש מאחיותיה להתמודד עם חיוב המס לבדן .

הסכמת א.א לשאת בנטל המס בחלוקה שיוויונית מהווה הודאה בכך שהחלק שקיבלה בדירת מ שווה לדירה בפרויקט ע שקיבלו ש.ש ול.פ כל אחת . יש לדחות את טענת א.א לפיה יש לעשות איתה צדק היסטורי , הן בשל חלוף הזמן והן בשל חוסר היכולת לפרוש היום בפני בית המשפט את מלוא השיקולים שהובילו את ההחלטות שהתקבלו באותה עת .

א.א קיבלה מזומנים , את מכונית האם , את החזקה בדירת מ כבר בחודש יוני 1997 ואת תכולת דירת מ , המצויה בבניין לשימור בלב ... , באזור יוקרתי . הזכות שהעניקה ל.פ לא.א היא התחייבות לתת מתנה שלא הושלמה ברישום ולכן ל.פ הייתה זכאית לחזור בה ממנה , כפי שאכן עשתה . א.א לא טענה כי שינתה מצבה לרעה בהסתמך על ההתחייבות . א.א כמקבלת המתנה לקחה חלק ב"חטא" של הברחת חלקה של ל.פ בדירת מ מנושיה של ל.פ . השמאות עליה מתבססת א.א הייתה יוזמה של א.א , שאף שילמה שכר השמאי בעצמה .

ביום 2.9.19 הוגשו סיכומי תשובה מטעם ש.ש ול.פ . הזכויות שא.א טוענת להן בפרויקט "ע" הן זכויות מדומות שנרשמו במטרה למצות פטורים ממס . למרבה הצער ר.ש המירה בנין בן 10 דירות ברח' פ בחלום פרויקט "ע ", שקרס עוד בטרם הלכה לעולמה . מותה של ר.ש בגיל צעיר היה טרגדיה עבור כל בנותיה. א.א זנחה בסיכומיה את הטענה לפיה ר.ש הסתלקה מחלקה בעיזבון אביה ואת הטענה כאילו העבירה לאימה את חלקה בעיזבון אביה . הטענה לפיה א.א נמנעה מהגשת תביעה בשל הבטחות להשלמת העברת הזכויות היא טענה בעלמא .

לא מדובר בתביעה במקרקעין ולכן תקופת ההתיישנות היא 7 שנים . זאת משום שאם תתקבל התביעה לא יחול שינוי במצב ההחזקה של המקרקעין. מדובר בתביעה רגילה לאכיפת התחייבות. מדובר בחלוקה של עיזבונות , הכוללים חובות וזכויות ולא של דירות. העיקרון של דירה לכל אחת לא היה ולא נברא . מחלום פרויקט ע נשארו במציאות שתי דירות קטנות וחובות של מאות אלפי ₪ . יש לאמץ עדותה של ש.ש לגבי צוואת הסבתא לפיה במילים מלוא הזכויות הכוונה למלוא זכויות הסבתא שהן 9/12 חלקים . אם זו הייתה ההסכמה לא ברור מדוע האחיות לא פעלו בהתאם להסכמה זו . עדותו של נ.ו. לא יכולה לתרום דבר בעניין זה , שכן מה שראה בעיניו כמתבונן מהצד לא משקף מצב זכויות משפטיות . ככל שניתן לפתוח התחשבנות שהושלמה ברישום אחרי 20 שנה ( בניגוד לטענת ש.ש ול.פ ) השאלה שצריכה להישאל היא האם שווי מכלול הזכויות שקיבלה א.א מהעיזבון בצירוף 9/12 חלקים מדירת מ , שווה לשווי מכלול הזכויות שקיבלו ש.ש ול.פ יחד עם שווי דירה בפרויקט ע . לשמאות אין כל משמעות לאחר שהוכח כי זו הוזמנה ע"י א.א , ששילמה לבדה את שכר השמאי , וש.ש ול.פ לא הסכימו לשמאות . א.א הזמינה את השמאות כנראה בניסיון לשכנע את אחיותיה לוותר לה על חלקן בדירה . הטענות שהועלו בסיכומים נגד חזרת ל.פ מהמתנה הן הרחבת חזית פסולה .   אם טענת א.א בדבר הטעיית נושי ל.פ נכונה , המשמעות היא שחלקה של ל.פ צריך ללכת לנושיה של ל.פ ולא לא.א . לא יעלה על הדעת שהתחשבותה של ש.ש בא.א בכך שלא הגישה תביעה לפירוק שיתוף תביא לדחיית תביעתה  ותפגע בקניינה .                  

תביעה לסעד הצהרתי

שתי שאלות עומדות להכרעה בענייננו:

• א. האם א.א עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את זכויותיה בנכס בשלמות ולסתור את הרישום בפנקסי המקרקעין? מה כוחן של ראיות נסיבתיות בנסיבות העניין?
• ב. על מנת לענות על השאלה הראשונה יהיה צורך לתת מענה לשאלה נוספת לפיה האם ניתן לוותר על דרישת הכתב הקבועה בסעיף 6א לחוק הירושה בנסיבות מסוימות?

46. לאור קיומן של גרסאות סותרות, על מנת לענות על השאלות הנ"ל מתעורר תחילה צורך להכריע בשתי נקודות שבמחלוקת: הראשונה, מה הוא מועד ההתחשבנות בין הצדדים. השנייה, האם בנסיבות העניין ניתן לקבוע כי ר.ש ז"ל הסתלקה מעיזבון פלוני ז"ל.

47. לא קלה מלאכתו של בית המשפט עת נדרש הוא להכרעה במחלוקת עובדתית כגן דא. אקדים מסקנה לניתוח ואציין כבר כאן, כי מבכר אני את גרסתה של א.א לפיה היא זכאית לבעלות בנכס בשלמות על פני גרסתן של  ש.ש ול.פ. גרסתה של א.א הצטיירה בעיניי כעקבית ונמצא לה אחיזה הן בראיות אובייקטיביות שהציגה, דוגמת -תצהיר מנהל העיזבון וכן צוואת סבתא פלונית ז"ל והן בעדויות של הצדדים עצמן. גרסת ל.פ וש.ש, מאידך, לאורך כל ההליך הייתה פתלתלה, רחוקה מן ההיגיון ונמצאו בה סתירות רבות שאינן ניתנות לישוב. גרסתן של ש.ש ול.פ לא נתמכת בבדל ראיה נוספת מעבר לרישום בלשכת רישום המקרקעין .

48. בהמשך לאמור לעיל, איני רואה צורך לדון בשאר הנקודות שבמחלוקות שהתעוררו בגרסות הצדדים. למשל: מידת מעורבות ש.ש בפרויקט ע, מי היה אחראי על קבלת החלטות למכירת הדירות בפרויקט ועוד שאלות שהשפעתן על המחלוקת האמיתית הינה שולית. לא למותר לציין כי לכלל הצדדים היו טענות כי אין להן מידע אודות ההתנהלות המעמיקה בפרויקט ע .

49. אעיר כאן, כי תמוה בעיניי שש.ש ול.פ נמנעו במסגרת תיאור גרסתן לנקוב במועדים ביחס לדברים הנטענים על ידן , למעט מועדים שלא ניתן להכחיש כדוגמת יום פטירה וכדו' אשר מילא כבר נטענו על ידי א.א ונתמכו בראיות בכתב שצורפו לכתב התביעה.

דיון

המסגרת הנורמטיבית

נטל הראיה - כללי

50. המשפט האזרחי מטיל על התובע הן את "חובת השכנוע" והן את "חובת הבאת הראיות" להוכחת תביעתו. מבחינת "חובת השכנוע" על התובע מוטל הנטל לשכנע בצדקת טענותיו. בנוסף, על התובע החובה להוכיח את תביעתו, על כל רכיביה, היינו, שבידו עילת תביעה לכאורה, שלא התיישנה, המוכחת בראיות קבילות, איכותיות ומספיקות בעיני החוק. (ראו את דברי כב' השופט דנציגר בע"א 7456/11 מוריס ברנוי ואח' נ' מלחי אמנון ואח' ).

51. נטל הבאת הראיה הינו חובה דיונית הטפלה לחובת נטל השכנוע ומשמעותה החובה להביא ראיות לעמידה בנטל השכנוע ותמיכה ביסודות המקימים את עילת התביעה. על כן יפתח התובע את מסכת הראיות ובסיומה רשאי הנתבע להביא ראיותיו. (ראה, י.קדמי, "על הראיות", חלק שלישי, תשס"ד- 2003, בעמ' 1505-1506).

52. יצויין, כי "חובת הראיה" מנקודת מבטו של הנתבע אינה "חובה" במשמעות הרגילה של המושג, אלא אך "מתריעה" . כלומר: התובעים סיימו את הבאת ראיותיהם ואם הנתבע לא יביא ראיות מטעמו, הוא עומד בסיכון שבית-המשפט יפסוק לחובתו על פי ראיותיהם של התובעים שנותרו לבדן ( ראה: י.קדמי, "על הראיות" , חלק שלישי, תשס"ד- 2003, עמ' 1541). משכך, על הנתבעות  בתביעה בה עסקינן להביא ראיות להשמטת הבסיס מתחת לראיות שהובאו לחובתן.

53. ידוע, כי קיימת חזקה שבעל דין לא ימנע מלהביא ראיה שנמצאת בחזקתו אלא אם זו תפעל לרעתו. הימנעות בעל דין מלהעיד עד מרכזי וחיוני בהליך, מקימה חזקה לכאורית לפיה אותו בעל דין חשש מפני העדתו וחשיפתו לחקירה נגדית. ( ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג פ"ד מז(2) 606, 614; י. קדמי "על הראיות" תש"ע - 2009, כרך ד', עמוד 1889 ;ע"א 4391/94 טייק דוד ואח' נ' קורן משה , פס"ד מיום 02.12.1998; ע"א 2115/95 בתיה אושרוב נ' עליזה פרחי , פס"ד מיום 19.03.1999).

הרישום בפנקסי המקרקעין

54. ידוע גם, כי לרישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יש חשיבות רבה מבחינה קניינית; כך קובע סעיף 125 (א) לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 : "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו..." חזקה זו באה להגנת טובת הציבור, אשר יוכל להסתמך על הרישום, ולדעת כי הרישום סופי, אמין ומשקף נכונה את הזכויות הרשומות בו. ( ע"א 4140/97 חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נ' הסתדרות נשים ציוניות הדסה באמריקה, פ"ד נג (3) 49, 60).

55. ברם, אין סעיף 125(א) לחוק המקרקעין מהווה "חזקה חלוטה" אלא עסקינן בחזקה הניתנת לסתירה (ראה, ע"א 371/85 חיים פיליפ נ' שלום רוזנברג ואח' פ"ד מב(1) 584 בעמוד 596). ודוק, בשל חשיבות המרשם, גם הנטל לסתירתו ולהוכחה כי זה אינו משקף את המצב האמיתי והנכון של הזכויות , הוא נטל נכבד ביותר.( ע"א 2576/03 אהובה וינברג נ' האפוטרופוס הכללי לנכסי נפקדים ,פס"ד מיום 21.02.2007; תמ"ש (ב"ש) 47590-02-10 ק. ג. נ' ב. ב. מיום 09.01.2012 ;ספרו של מוטי בניאן, "דיני מקרקעין – עקרונות והלכות" , בעמ' 32 (2002)).

יודגש כי במקרה שלפני לטענת ש.ש ול.פ בסיכומיהן חלה הוראת ס' 125(ב) לחוק המקרקעין לפיה מדובר במקרקעין לא מוסדרים והרישום בהם מהווה רק ראיה לכאורה לתוכנו ( ס' 8.ג.2. לסיכומי ש.ש ול.פ ) . 

56. יוצא איפוא כי הנטל לסתור את נכונות המרשם הוא נטל ברמה של מאזן הסתברויות ועל המבקש לעשות כן, לתמוך טענותיו בראיות בעלות משקל ( ע"א 679/11 ) .

ראיות נסיבתיות

57. קיימות שתי צורות ההוכחה, הישירה והנסיבתית. שתיהן מהוות  דרך קבילה להוכחת עובדות. לעניין ראיות נסיבתיות נקבע שהראיה הנסיבתית נבדלת מן הראיה הישירה בכך שהיא אינה מוכיחה במישרין עובדה מן העובדות הטעונה הוכחה, אלא מוכיחה קיומה של נסיבה שממנה, על דרך היסק הגיוני, ניתן להסיק קיומה של העובדה הטעונה הוכחה. ( ע"פ 6392/13 מדינת ישראל נ' מאיר קריאף1.2015 (סעיף 96 עמ' 33 והאזכורים שם).

מן הכלל אל הפרט

ראיות הצדדים

58. גרסתה של א.א שהיא זכאית להירשם כבעלים של מלוא הזכויות בנכס נשענת על שלושה מסמכים עיקריים,  הצוואה של הסבתא פלונית ז"ל משנת 1998 , תצהיר מנהל העיזבון ע.ד שהוגש לבית המשפט ... עובר למינויו , ותצהיר נוסף להעברת זכויותיה של ל.פ בנכס נשוא המחלוקת לא.א  ללא תמורה.

59. גרסתן של ש.ש ול.פ נסמכת היא על עדותן בלבד, מבלי שיהיה לה תימוכין במסמכים שונים למעט הרישום בפנקסי המקרקעין. בל נשכח, כי ש.ש לא ידעה להעמיד גרסה נגדית ברורה ולא ידעה לספק הסבר משכנע בנוגע למה שציינה בצוואת הסבתא שנערכה על ידה. אפרט בעניין זה בהמשך .

הכרעה בין הגרסאות

60. המשפט האזרחי מקנה חשיבות רבה לתחושתו ואומד דעתו של היושב בדין בכל הקשור להעדפת גרסתו של צד אחד על גרסת משנהו וזאת בהתאם להוראת החוק בסעיף 53 לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א-1971,אשר קובע כי: "ערכה של עדות שבעל-פה ומהימנותם של עדים הם ענין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות העניין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט" והן מפסיקתו של בית המשפט היונקת מסעיף זה 

( ע"א (מחוזי יר') 9095/06 - רחמים לוי נ' קצין התגמולים, תק-מח 2006(2), 7231 , 7249 (2006)). כן יש מקרים בהם ההסתכלות מתבצעת באמצעות מחשבה מופשטת. כך גם בהכרעה על פי ראיות נסיבתיות, שאז ההיגיון הוא העיניים . (ת"פ (שלום יר') 3627/05 מדינת ישראל נ' פלוני (בן ציון) ישראל, תק-של 2006(2), 11624 (2006)).

61. במקרה דנן, יש להדגיש את חשיבות המהימנות והמשקל ככלים להכרעה בידו של בית המשפט. מהימנות מבטאת את התרשמותו של בית המשפט מהעדים וגרסתם, על סמך התמונה בכללותה, בעוד משקל הינו מונח המבטא את כוחה האופרטיבי של הראייה (לעניין זה ראו יעקב קדמי, על הראיות (כרך שלישי), הוצאת דיונון, בעמוד 1591). בהיעדרן של ראיות חותכות , יש חשיבות רבה למהימנות העדים והגרסאות, וכן למשקל הראייתי הניתן לכל אחת מהן.

62. התחשבנות בין הצדדים נעשתה בשנת 1998, לפיה הוענקו לא.א מלוא הזכויות בנכס ואילו ש.ש ול.פ נשארו כל אחת עם דירה רשומה בפרויקט ע.

אביא  לצורך הדיון חלק מעדותה של ש.ש בנוגע לנסיבות עריכת הצוואה והחלוקה שבוצעה בין האחיות:

ש.            בתור מי שערכה וניסחה את הצוואה של סבתך, לפני שניסחת אותה ידעת מה המצב העובדתי והמשפטי של הכתוב בצוואה.

ת.            איך אני יכולה לדעת מה רשום במסמך לפני שאני מנסחת אותו.

ש.            כעו"ד, את לא אמורה לדעת מה המצב המשפטי לגבי מסמך שאת מנסחת?

ת.            לא רוצה לענות לשאלות מכוונות. אני יודעת מה המשמעות של צוואה.

ש.            כשאת כתבת בסעיף 1ד בצוואה של סבתך המנוחה, מפנה לצוואה נספח יא לתצהיר א.א.

ת.            מלוא הזכויות של סבתא שלי בדירה הן 9/12.

ש.            את רשמת מלוא הזכויות?

ת.            מלוא הזכויות שלה. אני התכוונתי שהזכויות של סבתא שלי יעברו לא.א, אחרת לא צריך צוואה.

ש.            הצוואה היא מתאריך ה1/6/98. עם הצוואה סיימתן את ההתחשבנות?

ת.            לא זוכרת. ההתחשבנות היא התחשבנות כוללת. אני חושבת שאני יכולה להעיד על ההתחשבנות עליה הוא מנסה לשאול בדרך כזו או אחרת, שבשורה תחתונה כל ההתחשבנות מכל סוג ומישהו עבור כל רכוש שהוא של העיזבון של אימא שלי נגמרה לכל המאוחר בשנת 2000. שורה תחתונה התיישנות.

ש.            ההתחשבנות בנוגע לדירות הייתה פשוטה, כל אחת מהאחיות מקבלת דירה בע וא.א מקבלת דירה של הסבתא?

ת.            לא נכון.

ש.            את קיבלת דירה, ל.פ קיבלה דירה ומה א.א הייתה אמורה לקבל לטעמך?

ת.            לא יודעת. אחזור ואגיד ההתחשבנות נגמרה בשנת 2000.

                              ( ש' 27-34, עמ' 10, 1-12 עמ'  11, לפרו' מיום 29.1.19).

63. כפי שניתן להתרשם מהמצוטט לעיל, עדותה של ש.ש בפניי הייתה רצופה התחמקויות.  החלק העיקרי של עדותה לא נתמך בכל ראיה חיצונית . ש.ש נמנעה מלענות על שאלות רבות וחלק לא מבוטל  מגרסתה בחקירה עומד בסתירה עם גרסתה בתצהיר שהוגש מטעמה וכן עם גרסת ל.פ , שמצויה באותו צד של המתרס עם ש.ש  .

64. המצוטט לעיל סותר את גרסתה של ש.ש עצמה. בדרך זו, למשל בסעיף 16 א לתצהיר עדות ראשית ציינה ש.ש כדלקמן:

"16. גם העובדות האחרות ש.א.א טוענת להן-נסיונה להציג עצמה כאחות הקטינה והמסכנה שקופחה על ידי אחיותיה הגדולות, הן טענות שקריות, שלא לומר הזויות-

   א. אני לא שימשתי "משענת" לאחותי א.א- היא משקרת בעניין זה- מאז נישואיי בשנת 1998 לא גרתי ב... ולא הייתי קרובה לאחותי (א.א) לא נפשית ולא גיאוגרפית.

למיטב ידיעתי הקשרים בינה לבין אחותי ל.פ שתיהן התגוררו ומתגוררות עד היום ב...-היו טובים יותר מהקשרים איתי, שהיו שטחיים"

65. בחקירתה בפניי מציינת ש.ש כי התחשבנות בין הצדדים נגמרה בשנת 2000. אם כי, על מנת להדוף את הטענה לפיה שימשה  משענת לא.א ציינה בסעיף 16 לתצהיר עדות ראשית שלה שהיא עזבה את ... כבר בשנת 1998 ולא הייתה קרובה לא.א לא נפשית ולא גיאוגרפית וקשריהן היו שטחיים. אם נאמץ את גרסתה הנ"ל של ש.ש שעזבה את ... בשנת 1998 וקשריה היו שטחיים עם א.א, תעלה השאלה איך היא ערכה את הצוואה לסבתא בחודש יוני 1998 , כאשר לפי גרסתם של כלל הצדדים , הצוואה נעשתה בהסכמתן בעת שלא התעוררה כל מחלוקת ביניהן לאחר סיום התחשבנות וחיסול עיזבון אמן ר.ש ז"ל. אם היחסים היו מרוחקים כבר בשנת 1998 , איך ייתכן שגמר ההתחשבנות נעשה שנתיים אחרי, היינו בשנת 

66. על המשך הסתירות ניתן ללמוד מהמצוטט להלן:

ש.         מתי ידעת שסבתא שלך לא בעלת מלוא הזכויות אחרי שסבא שלך נפטר?

ת.         אני לא מצליחה להבין את השאלות המתוחכמות שלך. אני יודעת שזה דירה שלהם מעל 60 שנה.

ש.         למה את חושבת שאת קיבלת זכויות שלמות בדירה ברחוב ע, כנ"ל אחותך ל.פ, ואילו אחותך א.א צריכה לקבל במקום מלאות, זכויות חלקיות בדירה? איפה ההיגיון בחלוקה?

ת.         הניסיון שלך להציג את העובדות כפי שאתה מציג אותן, כשיש לך דירת פנטהאוז ב... ממול הים ולאחותי יש דירה בנתיבות. אז זה אומר שאנחנו גוזלות ועושקות? הצגת העובדות כפי שנעשתה על ידך יוצרת עוול.

ש.         איך הגעתן לחלוקה כפי שהגעתן אליה?

ת.         בשנת 2000, אני ואחיות שלי סיימנו את ההתחשבנות שלנו הן לפי חוק הירושה והן לפי כל חוק אחר. נעשתה סביב כל מיני דברים שהיו לאימא שלי, שא.א קיבלה כספים ביתר, מיטלטלין, רכב, לימודים לתואר ראשונה. קיבלה כל מיני דברים אקסטרות בתוך כל ההתחשבנות הזאת שנגמרה בשנת 2000.

ש.         את מטעה את ביהמ"ש, אני אומר לך שההתחשבנות הזו נגמרה ב1/6/98 כשערכת את הצוואה של סבתא שלך.

ת.         טוב, אתה מחליט. אני יודעת שסביב 98 ו-2000 נגמר הכל.

                                                            ( ש' 2-17, עמ' 13 לפרו' מיום 29.1.2019)

67. גרסתה של ש.ש כפי שהובא לעיל סותרת את האמור בסעיף 5.2 לתצהיר עדות ראשית שהוגש מטעמה. צוין כדלקמן:

"2. בשים לב להתחשבנות הכוללת שעשינו ביחס לחולקת העיזבון של אימנו, לרבות זכויותיה בפרויקט "ע", ובשים לב לאיזון הנכסים הכולל, הגענו אז בינינו- האחיות- להסכמה שאחרי 120 של הסבתא-א.א היא שתירש את זכויות הסבתא בדירה."

68. ש.ש מצהירה לעיל כי נעשתה התחשבנות כוללת וחלוקת עזבון של ר.ש ז"ל וכן לאחר שש.ש ול.פ קיבלו את חלקן בפרויקט ע וכבר נעשה איזון הנכסים הכולל הוסכם בין הצדדים כי א.א תירש את זכויות הסבתא בנכס. האמור מעיד על כך כי התחשבנות הסתיימה בשנת 1998, בניגוד לנאמר ע"י ש.ש בחקירתה, שכן ש.ש ערכה את הצוואה לפלונית ז"ל ביוני 1998 ולא בכל מועד מאוחר יותר.

69. הוכחה נוספת לאמור נמצאת בגרסתה של ש.ש בתצהיר עדות ראשית שהוגש מטעמה בסעיף 18 (ו):

"ו. פרויקט "ע" היה קצת יותר מאשר הדירות שקיבלנו אני ואחותי ל.פ (שממילא היו רשומות בבעלותנו ובמסגרת חיסול עיזבונה של אמי וחלוקתו בניינו הבנות עשינו התחשבנות מלאה"

70. ש.ש שוב מדגישה כי התחשבנות הייתה מלאה , דהיינו התחשבנות הכוללת את חלוקת עזבון האם ר.ש ז"ל ופרויקט "ע". שוב המסקנה המתבקשת כי חלוקת העיזבון בוצעה במהלך שנת 1998 מאחר שמינוי מנהל עזבון והליכי קיום הצוואה של ר.ש ז"ל נעשו בשנת 1998.

71. עם זאת ישנן עוד תהיות רבות שמתחברות יחד ואשר הביאו אותי למסקנה שאליה הגעתי . אביא חלק מהן להלן.

72. במקרה דנן, יש קושי לקבל את גרסתן של ש.ש ול.פ . הקושי נלמד מנסיבותיו המיוחדות של המקרה, תמיהות ותהיות בעדות ש.ש כעורכת הצוואה וכן עדותה בנוגע לנסיבות עריכת הצוואה , כפי שיפורט להלן .

73. ש.ש ערכה את הצוואה בניגוד לחוק המגדיר אותה כאחת היורשות הפוטנציאליות. לא אחרת מש.ש מציינת בסעיף 3 לצוואת פלונית ז"ל  " את הדירה כהגדרתה בסעיף 1(ד) לעיל אני מצווה אך ורק לנכדתי האהובה א.א , אשר הינה נכדתי הצעירה ביותר שטרם נישאה וברצוני לדאוג לה במיוחד לביטחונה הכלכלי". עת שציינה קודם לכך בסעיף ד' לצוואה  בעת פירוט נכסיה של הסבתא " זכויותיי בדירה שבה הנני זכאית  להירשם  כבעלת מלוא הזכויות הידועה כתת חלקה .. בחלקה ...בגוש ...ברח ' מ'....." ( סע' 1(ד) וסעיף 3 לצוואה , נספח י"א לתצהיר עדות ראשית מטעם א.א). ש.ש לא סיפקה כל הסבר מניח את הדעת לסיבה שהביאה אותה לנסח את הצוואה כפי שניסחה.  ש.ש  ציינה בחקירה "זה היה דרך תכנון מס" (ש' 4, עמ' 10 לפרו' מיום 29.1.2019) . אמירה כללית שנטענה בעלמא מבלי להראות לכך  בסיס. מכל מקום אציין כי כאשר מדובר בצוואה הזכויות שמתקבלות בירושה אינן מהוות אירוע מס. לא זאת בלבד, בפני ש.ש עמדו כל הנתונים והמידע הרלוונטי על מנת לערוך את הצוואה בצורה ברורה שמשקפת את המציאות .  לא נשמעה טענה כי ש.ש גילתה מידע בדיעבד. על כן, אין סיבה שהיא תרשום בצוואה דבר אחד  וכוונתה תהיה אחרת. אם ש.ש ידעה כי זכויותיה של הסבתא הן רק 9/12 מהזכויות בנכס , לא ברור מה גרם לה לא לציין זאת במפורש בצוואה . כך בפרט נוכח העובדה כי ש.ש  העידה בפניי כי סבתא פלונית ז"ל סמכה על הצדדים , אף שהיא לא ידעה מה כתוב בצוואה . ש.ש היא זו שמסרה לה את תוכן הצוואה (ש' 29-35, עמ' 9 לפרו' מיום 29.1.2019).

74. סתירות ותמיהות רבות עולות בגרסתה של ש.ש בנוגע לנסיבות עריכת הצוואה, וכן תהיות בנוגע להגיונה של הצוואה. איך אפשר שש.ש ול.פ יקבלו זכויות עצמאיות בדירות חדשות בפרויקט ע וא.א תסכים לקבל את 9/12 של הזכויות בנכס ולהיות בשותפות בנכס עם אחיותיה . משמעות הדברים שעניין פירוק השיתוף או תביעה לדמי שימוש ירחפו מעל זכויותיה כל הזמן. גרסה זו נחלשת עוד כאשר ל.פ מאשרת את גרסת א.א, לפיה עמדו הן בפני התלבטות למכור את הנכס או דירה נוספת בפרויקט ע ( סעיף 16 (ו) לתצהיר עדות ראשית מטעם ל.פ). רוצה לומר, כי לא מתקבל על דעת שא.א תבחר להישאר עם נכס בשותפות מתוך בחירה כאשר עמדה לה אופציה לקבל נכס נפרד שהיא תהיה הבעלים שלו בשלמות.

75. התנהלות מחשידה נוספת עולה לאחר עריכת הצוואה בעת הגשת צו קיום צוואה לפלוני ז"ל יחד ובהסתמך על צו קיום צוואתה של ר.ש ז"ל, שנעשו סמוך  לפטירת הסבתא פלונית ז"ל. התנהלות בעייתית זו מתעצמת, כאשר ההסבר היחידי לפיו ש.ש ול.פ נרשמו כבעלים של 1/12 בנכס ולא כל שיעור  אחר , נובע מהמצב המשפטי שש.ש יצרה. כלומר, העיתוי שנבחר להוציא צו ירושה לפלוני ז"ל בהתאם לצו קיום צוואה לר.ש ז"ל בהעדר תצהיר הסתלקות בכתב מטעם ר.ש ז"ל מעיזבון פלוני ז"ל , הביא לכך כי ר.ש ז"ל תקבל חלק בנכס מכוח היותה יורשת טבעית של פלוני ז"ל ובעקבותיה ירשו שלושת בנותיה. כאשר בכל נכס  יקבלו את חלקה בהתאם לצוואתה משנת 1990 בחלקים שווים  בין הצדדים. במצב זה הצוואה המאוחרת בזמן של סבתא פלונית ז"ל לא תוכל להתקיים כלשונה אלא בהתאם למצב המשפטי שנוצר  בעקבות צו ירושה של פלוני ז"ל. על כן, גרסת ש.ש ול.פ לפיה 1/12 בא להשלים את הפערים במטרז' הינה רחוקה מהמציאות.  הרי, גם אם רצו להירשם כבעלים של חלק קטן מ- 1/12 או גדול מ-1/12 מהזכויות, המצב המשפטי לא היה מאפשר להן זאת.  ה-9/12 נוצר נוכח צו ירושה של פלוני ז"ל שממנו לא הסתלקה ר.ש ז"ל , שניתן לפני קיום צוואת הסבתא פלונית, על אף שנערכה לפני מתן צו ירושה לפלוני ז"ל. ראוי לציין כי לפי גרסת ל.פ כפי שבאה לידי ביטוי בתצהיר עדות ראשית מטעמה, גם זכויותיה וזכויות ש.ש שהתקבלו בפרויקט ע אינן שוות, כאשר אחת קיבלה דירה עם חניה והאחרת דירה בלבד (  סעיף 16 ז(1) לתצהיר עדות ראשית מטעם ל.פ). זה רק מעיד כי עניין הפערים במטראז' הינו יציר המצב שנוצר מצו ירושה של פלוני ז"ל לפני קיום צוואת סבתא פלונית ז"ל, ולא קשור הוא לחלוקת הזכויות בפועל בין הצדדים. תמיכה נוספת לאמור נמצא בחקירתה של ל.פ בפניי :

"ש.      הטענה ל-9/12 ב-מ. לבין ע, זה שהפערים בין הדירות המטראז, זה מה שהפריע לכן.

ת.         אתה מבין לא נכון, החלוקה ב-מ. היתה לפי צו ירושה, זה שיצא מלמעלה של הבדלי דירות זה מלמעלה שמרו עלינו אמי ואבי.

ש.        לטעמך לא היו פערים אותו ערך.

ת.         עובדה שהיו. נשארנו עם 2 דירות, א.א חיה ב-מ."

ש.        הדירה שנמכרה בע' היתה אמורה להיות של א.א.

ת.         לא יודעת, אנחנו צריכים כסף. אמרנו יש 3 דירות, נמכור אחת".

                                         (ש' 34, עמ' 32, ש' 1-6 עמ' 33, פרו' מיום 30.1.19).

76. כל אלו יוצרים תשתית צפופה ומסיבית של ראיות שיש בה כדי ללמד על נסיבות עריכת הצוואה בהתאם להנחה ששרתה אז לפיה הסבתא היא הבעלים של מלוא הזכויות וכוונת הצדדים היא להעניק לא.א את מלוא הזכויות בנכס.

77. בגרסתה של ל.פ ישנן התחמקויות ולא פחות סתירות מאלו המצויות בעדותה של ש.ש . מיד אפרט.

"ש.         זה נכון שמבחינת אימא שלך, שדאגה כל כך לטובת סבתך, אחרי שסבך ז"ל נפטר,  היא השאירה את הדירה של סבתא לסבתא, הדירה לא עניינה אותה.

ת.         אין לי מושג.

ש.           אם אומר שאחותך ש.ש עשתה זאת בשנת 2000.

ת.            אם אתה אומר.

ש.           אם אומר שזה רק בשנת 2000 נודע לכם שיש זכויות לאמכן ז"ל בדירה ב-מ. ולפני כן הייתן בטוחות שזה של סבתא שלך.

ת.            של סבא וסבתא.

ש.           כשחילקתן את 3 הדירות, זה היה ב-98.

ת.            לא יודעת. בין 98 ל-01.

ש.           ב-98 החלטתן שא.א תקבל את הדירה ב-מ..

ת.            לא החלטנו שום דבר, החלטנו בין 98 ל-01. לא סתם פירטתי את ההתרחשות.

ש.           את ואחותך מעידות שהוריתן לסבתא להוריש את הזכויות בדירה לא.א במסגרת החלוקה.

ת.            נכון.

ש.           הצוואה שלה היתה ב-1/6/98.

ת.            כן.

ש.           כבר ב-1/6/98 ידעתן מי מקבלת מה מהדירות.

ת.            לא.

ש.           א.א קיבלה את הזכויות בדירה של סבתא, לפני שידעתן איזה חלק מהעיזבון אתן מקבלות.

ת.            אתה מסובב לי, עושה לי סחרחורת. אני כבר לא יודעת על מה אני עונה. לאחר שביהמ"ש מקריא לי את השאלה אני עונה אני בטוחה שעשינו הכל באופן שווה."

                                    (ש' 7, ש' 26-30 , עמ' 31, ש' 1-19, עמ' 32 לפרו' מיום 30.1.19).

78. עדותה של ל.פ אינה שונה מעדותה של ש.ש שברוב השאלות התחמקה מלהשיב בצורה עניינית ואם כבר ענתה , תשובתה הייתה יכולה להשתנות בין שאלה אחת לשנייה. המצוטט לעיל, בא בניגוד לנטען על ידי ל.פ עצמה בתצהיר עדות ראשית מטעמה, שם צוין כי נשארו עם שתי דירות והנכס בגלל  שהיא וש.ש נישאו וכבר הקימו משפחות. צוין כי  נשארו עם הדירות בפרויקט "ע" שכבר היו רשומות על שמן ו 9/12 מהנכס הוקצה לא.א (סע' 16 ו' לתצהיר עדות ראשית מטעם ל.פ).

79. לא רק, ל.פ מציינת בסעיף 16(ו') : "אנחנו לא נהלנו את מימוש נכסי "ע" ולא הייתה לנו גישה ישירה לנתונים...איש לא דיבר אתנו על כך שב " פרויקט "ע"" תישאר לכל אחת מאתנו דירה ואנחנו לא הינו מעורבות בפרויקט ברמה כזה שנדע נתון זה". עוד באותו סעיף בסיפא מציינת ל.פ: "נכון הוא, שכאשר אנחנו- האחיות- התלבטנו בינינו איזה מדירות הפרויקט נמכור כדי לכסות את חובות הפרויקט, הסכמנו בינינו (האחיות )- בעצה אחת עם א.א – שמכיוון שגם אני וגם ש.ש נשואות והקמנו משפחה, ש.ש ואני נשאר עם הדירות שממילא רשומות בבעלותנו (ב-ע) והתובעת תקבל 9/12 מהדירה ברחוב מ – דירת הסבתא, שהתובעת ממילא מתגוררת בה".

80. כעולה לעיל ל.פ מחד, מציינת לא הייתה לצדדים מעורבות ומידע אודות הדירות בפרויקט "ע" ומאידך עוד באותה סעיף מציגה גרסה עובדתית סותרת לפיה הן התלבטו, כלומר הייתה להן יכולת לבחור המלמדת גם על קיום מידע מספיק אודות זכויותיהן בפרויקט ע.

81. על ההתחמקויות של ל.פ עוד יובא כדלקמן:

"ש.         את לא יודעת מה היה שווי הדירה –מ. ב-98, עד 2001.

ת.            זה לא עניין אותי.

ש.           מי החליט על ההתחשבנות את וש.ש.

ת.            זה לא עניין אותי.

ש.           כשעשיתן את החלוקה נתתן איזה התחייבויות לא.א לגבי מימוש הזכויות שלכן בדירה ב-מ..

ת.            לא.

ש.           מפנה לס' 2 לתצהירך. פסקה 2 שורה ראשונה מהסוף ואילך. אמרתן לה נכון אנו נשארות כשותפות שלך בדירה אך נמתין עם המימוש.

ת.            אני מדברת עלי. לאחר שביהמ"ש מפנה אותי למילה שנמתין בלשון רבים, אני משיבה היתה הסכמה לא כתובה שנמתין אני וש.ש למימוש הזכויות.

ש.           מפנה לס' 18 לתצהירך. מתי זה אז.

ת.            אני מניחה שבאזור הרישום של הזכויות של כל אחת מאיתנו בדירה ב-מ..

ש.           את עומדת מאחורי ההצהרה הזו.

ת.            היום אני לא חושבת כך.

                                                            ( ש' 16-30, עמ' 34 לפרו' מיום 30.1.19)

82. ל.פ בחרה לא לענות על שאלות מפתח כגון מה שווי הנכס בשנים בין 1998-2001 ומי החליט על ההתחשבנות. דבר אשר תומך במסקנה אליה הגעתי כי כל עניין הפערים במטרז' לא היה על הפרק בזמן ההתחשבנות . המציאות המשפטית יצרה את הרישום של ש.ש ול.פ כל אחת כבעלים של 1/12 חלקים מהזכויות בנכס. הרישום מעולם לא בא להשלים את הפערים במטראז'. עוד אציין כי גרסתה של ל.פ לפיה  הייתה הסכמה לא לממש את הזכויות הינה לא משכנעת  ולא נתמכת בכל אסמכתא. גרסה נועדה להסביר את העובדה  של.פ וש.ש לא דרשו את מימוש זכויותיהן בנכס זמן רב . אם הייתה הסכמה כזו , אין כל הסבר למה בחרו לממש את זכויותיהן כעת חרף אותה הסכמה.

83. כעת אתייחס לסתירות בין גרסת ל.פ לבין גרסת ש.ש. א.א וגם ל.פ הצהירו כי ש.ש הזהירה את הצדדים כי הנושים של ל.פ עלולים לבקש פירוק שיתוף כדי להיפרע מחלקה בנכס (סעיף 3 לתצהיר עדות ראשית מטעם ל.פ) . על אף האמור בתצהיר, בעדותה בפניי חזרה בה ל.פ מהצהרתה זו וטענה כי היוזמה להעברת הזכויות בנכס הייתה שלה (ש' 10-15, עמ' 28 לפרו ' מיום 30.1.19). מאידך, ש.ש בחקירתה בפניי ציינה כי היא לא יעצה למי מהצדדים ואף אינה מבינה בדיני פשיטת רגל ( ש' 22-28 עמ' 12, לפרו' מיום 29.1.19 שצוטטו לעיל). זאת לעומת גרסתה בתצהיר עדות ראשית בה תיארה את החשש הקיים מפני הנושים בצורה מקצועית

( סעיף 20(א) לתצהיר עדות ראשית מטעם ש.ש)

84. על הסתירות הנוספות הרבות ניתן ללמוד מגרסתה של ל.פ בתצהיר עדות ראשית מטעמה לפיה הצוואה של פלונית ז"ל נערכה מבלי שהתעוררה כל מחלוקת אז בין הצדדים ( בסעיף 16 ו' לתצהיר עדות ראשית מטעם ל.פ מדברת בלשון רבים - בקשנו, הורינו לסבתא) . אם כי, לפי גרסתה בחקירה בפניי  הצהירה כי לא הייתה שותפה להחלטה ואף לא הייתה בעת עריכת הצוואה ( ש' 1-6 עמ' 31 לפרו' מיום 30.1.19) . הצהרות אלו סותרת אחת את השנייה . הן אף  סותרות את האמור על ידי ש.ש . לאורך גרסתה ש.ש הצהירה שכל צעד שנעשה היה בהסכמת הצדדים וידיעתן במיוחד נושא עריכת הצוואה (ראו למשל,  ש' 29-30 עמ' 9 לפרו' מיום 29.1.19).

85. לא נעלם מעיני כי ל.פ וש.ש חזרו על אמירתן הן בכתבי הטענות והן בדיונים שהתקיימו בפני המותב הקודם ואף בתצהירי עדות ראשית שהוגשו מטעמן כי לא דרשו דמי שימוש בטענה כי ידוע להן שאין לא.א מאין לשלם להן , והדבר יביא לפירוק שיתוף  כאשר לא רצו להפריע לשגרת חייה (ראו, סיפא של סעיף 2 וסיפא של סעיף 4 וסעיף 18  וסיפא של סעיף 28 לתצהיר עדות ראשית מטעם א.א; וכל האסמכתאות שצוינו בהכרעה בתביעה לדמי שימוש)  אך נמנעו מכך פעם לשיטת ש.ש בגלל ילדיה הקטנים ולשיטת ל.פ מנעה פירוק שיתוף בשנת 2011 עת שהיה חשש שהנושים שלה ידרשו פירוק בנכס, הכל במטרה להגן על א.א. . תמוה בעיני שמי שפעלו לאורך שנים בהתחשבות רבה לשמור על שגרת חייה של א.א תוך מודעות למצבה הכלכלי הקשה , החליטו , במיוחד ש.ש , סמוך להגשת התביעה , לדרוש דמי שימוש ולייצר את המצב הקיים שהוביל להליכים שלפני .

86. גרסה זו שמקדמות ש.ש ול.פ מלאת קשיים ולוקה היא בחוסר תום לב לאור קיומו של תצהיר העברה ללא תמורה מצד ל.פ לטובת א.א. זו עסקה אשר דווחה לרשויות המס ובכל עת הייתה יכולה להיות מושלמת ואז הרישום בפנקסי הרישום היה משתנה . ל.פ הצהירה בפרוטוקול "... עשיתי את כל מה שאני צריכה כדי שההעברה תושלם" (ראו ש' 15, עמ' 37 לפרו' מיום 30.1.2019). מדיניות משפטית נכונה וראויה מחייבת כי אדם לא יוכל לטעון דבר והיפוכו וזו בדיוק כוונת הכלל של "השתק שיפוטי" כפי שנקבע בע"א 513/89 אינטרלנגו נ' גיא סוכנויות פ"ד מח (4) 133: "בעל דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו גם בהליך נגד יריב אחר… ולטעון טענה הפוכה." ( רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים ע"א 8458/03 החברה הכלכלית נ' מדינת ישראל ותמ"ש 5052/00 א.נ. נ' א.ר.נ.). אציין כי, לא שוכנעתי שהעברת הזכויות בוצעה על מנת להבריח נכסים או אף למראית עין, אלא מתוך ידיעה כי הזכויות אכן שייכות לא.א. ראשית, ההעברה בוצעה בחודש נובמבר 2011. תיק הפש"ר בעניין ל.פ נפתח בעבור כשנה ביום 9.9.2012. כמו כן, צו כינוס ניתן בעניינה בחודש 10 לשנת 2012. שנית, אני מפנה לפרוטוקול הדיון מיום 30.1.2019 לפיו בהסכמת ל.פ בצעתי בדיקה בתיק הפש"ר כאשר נמצא כי היא דיווחה על עסקת העברה ללא תמורה בתיק הפש"ר . המסמך הרלוונטי סומן במ/1 והועבר לעיון הצדדים לרבות קבלת העתק. אם כוונת ל.פ הייתה הברחת נכסים לא הייתה מצהירה על כך בתיק הפש"ר. אף אם אקבל את גרסת ל.פ שזה נעשה בנסיבות מתוך צפייה לקראת כניסה להליך פש"ר , ההעברה הייתה להגן על זכויותיה א.א מפני הנושים של ל.פ ולא על זכויותיה של ל.פ.

87. א.א זכאית למלוא הזכויות בנכס בעקבות הסתלקות ר.ש ז"ל מעיזבון אביה פלוני ז"ל על אף העדרו של מסמך בכתב אם כי ניתן ללמוד על כך ממכלול ראיות נסיבתיות

סעיף 6 (א) לחוק הירושה קובע :

"לאחר מות המוריש וכל עוד לא חולק העיזבון רשאי יורש, בהודעה בכתב לרשם לענייני ירושה, או לבית המשפט כאשר העניין הועבר אליו לפי סעיף 67א, להסתלק מחלקו בעיזבון, כולו או מקצתו או ממנה שהוא זכאי לה על פי צוואה, כולה או מקצתה."

88. אכן, לכאורה לפי הוראות החוק, הודעת ההסתלקות חייבת להיות בכתב, מה שלא נעשה בענייננו. אולם, בנסיבות העניין ומכוח אותה הוראת חוק ניתן לקבל את גרסת א.א לפיה ר.ש ז"ל הסתלקה מהעיזבון על אף העדר תצהיר מטעמה.

89. זאת בהיקש לדרישת הכתב בעסקה במקרקעין בהתאם לסעיף 8 לחוק המקרקעין שאף היא איננה דרישה ראייתית. היא דרישה מהותית ומשכך מותנה תוקפה המשפטי של ההתחייבות בקיומו של מסמך בכתב. אולם, עם השנים, כאשר היה קיים מסמך כלשהו המעגן את ההתחייבות לעשיית העסקה, הגישה הנוקשה המיישמת את דרישת הכתב כדרישה מהותית שאין אחריה ולא כלום, פינתה בהדרגה את מקומה ל"גישה מרוככת", לכלל גמיש שיש בו איזון בין פורמליזם לשיקול דעת שיפוטי או "בין הערך המייחס משקל לעניין הצורני לבין דרישת המהות שעיקרה - הבאה לתוצאה צודקת תוך מתן משקל לכוונת הצדדים".

       (  ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא, פ"ד נ(1), 185,שם בעמ' 192, 193), (להלן: "הלכת

       קלמר").

90. במקרים מסוימים ניתן לראות במסמך כמי שמעיד על העסקה, אף שאינו חוזה, וכי אז מסמך כזה יספק את דרישת הכתב. כך, למשל, בית המשפט הפנה שם לפסיקה קודמת לפיה קבלה המאשרת תשלום מסוים על חשבון חלקת מקרקעין מסוימת, מקיימת את דרישת הכתב (ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1) 800 ופסיקה נוספת).

91. במקרה בו עסקינן, קשה לקבוע כי הוצג לפני מסמך שעליו ניתן לתלות את דרישת הכתב הקבועה בסעיף 6 לחוק הירושה בהיקש למה שנאמר בהלכת קלמר. עם זאת, התפתחויות בפסיקה לא נעצרו. שאלה שנדונה על ידי כב' השופטת א' חיות במסגרת ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ ואח' ,לפיה "האם למרות העדרו של מסמך בכתב ניתן להכיר בקיומה המשפטי של התחייבות לעשות עסקה במקרקעין בשל "זעקת ההגינות" העולה מנסיבות המקרה?". בית המשפט העליון פסק כי למרות היעדרו של מסמך בכתב ניתן להכיר בקיומה המשפטי של התחייבות לעשות עסקה במקרקעין בשל "זעקת ההגינות", העולה מנסיבות המקרה. ביהמ"ש סבר שחוסר תום הלב שאפיין את התנהלותה של המערערת במקרה הנ"ל שלילת התוקף המשפטי מן העסקה, בשל היעדר כתב, אינה מתיישבת עם עקרון תום הלב ומכוחו יש להעמיד את העסקה בחזקתה. בית המשפט סבר כי קמה במקרה דנן "זעקת ההגינות" המחייבת להכיר בעסקה על אף היעדר מוחלט של כתב וכך הוא הורה.

92. על רצונה של ר.ש ז"ל להסתלק מעיזבון פלוני ז"ל או במילים אחרות להעביר הזכויות בנכס בשלמות לסבתא פלונית ז"ל, ניתן ללמוד מעדותם של הצדדים כפי שתוארו במפורט לעיל והראיות שהונחו בפניי . כעת אפרט.

93. א.א מסתמכת על טענתה כי ר.ש ז"ל הסתלקה מעיזבון פלוני על שני מסמכים ביניהם תצהיר מנהל העיזבון כאשר ציין בסעיף ג "בהתאם לאמור בצוואת המנוחה מקפיד העיזבון לדאוג לרווחתה של הגב' מרגלית המטופלת 24 שעות ביממה על ידי מטפלת צמודה בנוסף יש לציין כי הגב' פלונית  מתגוררת בדירה שברח' מ. א' ב... שנמצאת בבעלותה המלאה " .

94. אין מחלוקת כי רו"ח ע.ד הינו צד ניטראלי. אמן של הצדדים גב' ר.ש ז"ל בטחה בו ובחרה אותו להיות מנהל עיזבונה כאשר תיעדה את רצונה בצוואתה. מעדות הצדדים ניתן ללמוד שהוא לא אחר משכנם של סבא פלוני ז"ל וסבתא פלונית ז"ל המתגורר קומה אחת מעל וזאת על פי המוצהר מפיה של ל.פ (ראה, סע' 14 ב.2 לתצהיר עדות ראשית שניתן ע"י ל.פ). איני רואה סיבה שלא לתת להצהרה הנטענת שנעשתה בזמן אמת מפיו של מי שמכיר את הצדדים וחי בקרבתם את מלוא הערך הראיתי והמשקל הדרוש כראיה התומכת בגרסתה של א.א. . אמנם, אעיר כי אכן , אם רו"ח ע.ד לא היה נבחר ע"י ר.ש ז"ל לשמש מנהל עיזבונה או אף לא היה שכן של הסבים , אז היחס לאמור בהצהרתו היה שונה.

95. על נכונות דבריו ניתן ללמוד הן מהצוואה עצמה שנערכה על ידי ש.ש והן על היכרות הסביבה הקרובה . הרי אין סיבה שבשנת 1998 יצהיר כאמור מבלי שהיה בסיס לכך. לעניין זה רלוונטית עדותו של נ.ו. , שהותירה רושם חיובי .

96. סבורני כי בנסיבות העניין כפי שתוארו לעיל מתחייב גם כאן מתוקף אותה "זעקת הגינות" להכיר ברצונה של ר.ש ז"ל להסתלק מעיזבון אביה פלוני ז"ל, גם אם לא נעשה תצהיר הסתלקות כדרישת החוק.

97. ראוי לציין את הוראת החוק הקובעת כי כל עוד לא חולק העיזבון עדיין תעמוד למסתלק הזדמנות להודיע על רצונו להסתלק לבית המשפט או לרשם לענייני ירושה. בענייננו, פלוני ז"ל לא השאיר אחריו צוואה . יורשיו על פי דין ביום מותו בשנת 1987 כעולה מגרסת כלל הצדדים היו בתו ר.ש ז"ל והסבתא פלונית ז"ל. ר.ש נפטרה בשנת 1997 טרם מתן צו ירושה בעניין אביה פלוני ז"ל, שנעשה רק בשנת 1998 . כלומר , עד פטירתה של ר.ש טרם חלף המועד להודיע בכתב על הרצון להסתלק מעיזבון פלוני. או במלים אחרות לא עמד בפני ר.ש ז"ל  הצורך להצהיר בכתב על הסתלקותה מהעיזבון .

98. ביחס לאמור בצוואה של פלונית ז"ל הנושא כבר נידון בהרחבה לעיל ואין כל סיבה שלא לקבל את הצוואה כלשונה. ש.ש , כמי שערכה את הצוואה , לא סיפקה הסבר משכנע או מבוסס מה גרם לה לציין שמלוא הזכויות בנכס שייכות לפלונית ז"ל , אם כוונתה הייתה אחרת.

99. מדובר אמנם בראיות נסיבתיות, שכן שני המסמכים הנ"ל, נערכו לאחר פטירת אמן של הצדדים ר.ש ז"ל. הדבר מקשה על ההתחקות ובחינת רצונה האמיתי של המנוחה. עם זאת שעה שר.ש ז"ל דאגה לאימה פלונית ז"ל במסירות, דאגה שהצדדים אחריה ימשיכו את הטיפול בסבתא ואף העלתה את העניין בצוואתה, יש לטעמי מקום לקבוע כי ר.ש ז"ל אכן ויתרה על חלקה בירושת אביה, דבר שמקובל לעשותו, במיוחד לטובת ההורה שעודנו בחיים. מסקנה זו מתחזקת לאור העובדה כי הסבא נפטר בשנת 1987 ור.ש ז"ל לא פעלה להוציא צו ירושה נכון ליום פטירתה בשנת 1997. שומה על מי  שרוצה לקבל זכויות שזכאי להם בירושה לדאוג להעבירן על שמו . במיוחד לאור המציאות המשפטית הקיימת לפיה זכויות שמועברות בירושה אינן עסקה במקרקעין ולא חלים עליהן חיובי מיסים .

100. במקרים כדוגמת המקרה דנן "חובתו הבסיסית של השופט היא להפעיל את שיקול דעתו במקרים הקשים בסבירות. ... אך לעתים קיימת יותר מאופציה סבירה אחת. השופט ניצב בפני מספר אופציות סבירות , נוצר "מתחם של סבירות"  בתוך המתחם  פנימה כל אופציה סבירה. ... על השופט להפעיל את שיקול דעתו כשופט סביר". (פלוני ברק, שיקול דעת שיפוטי (1993) עמ' 178); וכן, יובל אזני, תורת הסבירות במשפט, (2012) בעמ' 776, פסקה 20.2)).

101. הבחירה באופציה הסבירה בתוך מתחם הסבירות מקפלת בתוכה את הצדק. השופט "אינו עוד בן חורין לבחור את תפיסת הצדק העולם העדיפה בעיניו הוא חייב לשמור את הכלל הקבוע ועומד. ...בתחום המשפט, הבעיה היחידה שיש לעיין בה היא הבעיה כיצד משתלבות העובדות הנדונות בשיטה המשפטית המסוימת, וכיצד יש לתאר את טיבן." (חיים פרלמן, על הצדק-מסות על המוסר ועל המשפט (1981)  עמ' 19).

102. לא אכחד שעמדו בפניי קשיים בשתי הגרסאות. ברם, הכף נוטה לטובת גרסתה של א.א נוכח כל הסתירות בגרסתן של ל.פ וש.ש , הסתירות הפנימיות בגרסתן לבין עצמן והסתירות הרבות בין שתי הגרסאות. לכך מתווסף השיהוי הרב שעמד במשך קרוב ל 16 שנה בהגשת תביעה לדמי שימוש על ידי ש.ש , כאשר התביעה באה בניגוד מוחלט להצהרה כי וויתרה על זכותה לדמי שימוש לאורך השנים . ש.ש גם לא הוכיחה כי דרשה לממש זכות כזו לפני שנת 2017 כפי שיפורט בהכרעה בתביעה לדמי שימוש. לא זו בלבד. ל.פ הינה נתבעת בהליך שיזמה א.א . עד ליום פתיחת ההליך בו עסקינן לא עשתה דבר למימוש זכותה. ל.פ  אף הצהירה בהזדמנויות שונות כי לא רצתה לקבל דמי שימוש ואינה חפצה בפירוק שיתוף אלא בעת שזה יבוא לרווחת א.א. כל השיקולים יחד מוליכים למסקנה אחת לפיה ש.ש ול.פ לא באמת האמינו כי יש להן זכויות בנכס . היותן בעלים רשומות  בפנקסי הרישום קיים בידן הכוח להביא את א.א למעמד של תובעת , שעליה הנטל להוכיח אחרת ממה שנמצא ברישום בלשכת רישום המקרקעין.

103. ממארג הנסיבות שהונחו לפני: עדויות הצדדים; צוואת גב' פלונית ז"ל; תצהיר מנהל העיזבון של גב' ר.ש ז"ל מר ע.ד; תצהיר העברה ללא תמורה שניתן מטעם ל.פ לטובת א.א, צווי הירושה והמועדים שקיומו בהן הצוואות - עולה מסקנה מסתברת שלפיה הזכויות בנכס בשלמות הועברו לא.א במקביל כל אחת מל.פ וש.ש , שכל אחת מהן קיבלה דירה בבעלות מלאה בפרויקט ע.  מסקנה זו סבירה יותר מכל היפותזה אפשרית אחרת.

104. אציין כבר כאן, כי אין לזקוף את אי העדת מר ש.ק.כ. לחובת א.א, מאחר שהאחרונה הזמינה אותו  כעד מטעמה. אם כי,  העד סירב בנחישות ליתן גרסה ועניין הוצאת צו הבאה הושאר בידי בית המשפט לשיקול דעתו.  על כן, לא חלה בענייננו החזקה לפיה בעל דין נמנע מלהעיד עד מרכזי וחיוני כי חשש מפני העדתו וחשיפתו לחקירה נגדית.

105. יש לציין כי אף שהתביעה הוגשה בחלוף למעלה מ-16 שנים מיום רישום הזכויות בלשכת רישום מקרקעין, הרי שתביעתה של א.א לא התיישנה נוכח הוראת ס' 7 לחוק ההתיישנות . העובדה כי הנכס נרשם נכון ליום 14.4.17 כנכס מוקפא להסדר משמעותה כי מדובר במקרקעין לא מוסדרים נוכח הגדרת מקרקעין מוסדרים בס' 1 לחוק המקרקעין כ"מקרקעין שנרשמו לאחר הסדר לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין " . תקופת ההתיישנות במקרקעין לא מוסדרים היא 15 שנים כאמור בס' 5 (2) לחוק ההתיישנות. יש הצדקה להחיל את הוראת ס' 7 לחוק ההתיישנות נוכח האמור לעיל בכל הנוגע למצג שהציגו ל.פ וש.ש בפני א.א לאורך השנים לפיו רק בשל שיקולי מס לא מועבר חלקן של ש.ש ול.פ בדירת מ' לא.א . מצג זה המהווה הטעייה רק התחזק לאחר של.פ חתמה בשנת 2011 על מסמכי העברת זכויותיה לא.א והצהירה על כך בפני נושיה בתיק הפש"ר. ההטעיה הסתיימה רק עם משלוח מכתב הדרישה של ש.ש לא.א בדבר דרישת דמי שימוש, אשר קדם להגשת התביעה . לכן , גם לו קיבלתי את עמדת ש.ש ול.פ לפיה לא מדובר בתביעה במקרקעין אלא בתביעה רגילה שחלה לגביה תקופת התיישנות של 7 שנים , לא הייתה משתנה המסקנה לפיה התביעה לא התיישנה נוכח הוראת ס' 7 לחוק ההתיישנות . לטעמי מדובר בתביעה במקרקעין שכן הסעד המבוקש הינו לשנות את מצב המקרקעין עצמם לרבות זכות החזקה והמצב הרישומי , כך שבעלת הזכויות ביחידה בדירה תהיה א.א , בשונה מהמצב הרישומי במועד הגשת התביעה לפיו 2/12 מהזכויות בדירה רשומות ע"ש ש.ש ול.פ .

106. יתר על כן אין לראות בהגשתה במועד האמור כדי שיהוי המפקיע את הזכות עד כדי שרואים בו כוויתור עליה, שכן הצורך בהגשת התביעה ראשיתו באותו סכסוך בשנת 2011, עקב הסתבכות ל.פ בחובות , ולאחר מכן בעקבות דרישת ש.ש לקבלת דמי שימוש . יתר על כן השיהוי לא גרם למי מהצדדים לשנות את מצבו לרעה ובעטיו לא נגרמו לנתבעות נזקים ראייתיים כלשהם. כאמור לעיל , האם נפטרה לפני המועדים הרלוונטיים לתביעות שלפני והסבתא לא הייתה יכולה להעיד גם בתקופה שקדמה לפטירתה .

107. בנוסף , לאור המסקנה אליה הגעתי בהתייחס לראיות שפורטו לעיל, מתייתר הצורך לדון בכל הנוגע לחוות דעת שמאי ולאמור בה ולנסיבות עריכתה חרף המחלוקת העובדתית בין הצדדים סביב הנושא. עם זאת , נוכח היקף הדיון בעניין זה בסיכומים אתייחס לכך בקצרה .  אני סבור כי א.א , שאינה משופעת באמצעים כספיים , לא היתה משקיעה 7,000 ₪ בחוות דעת אלמלא הובהר לה  שחוות הדעת תוכל להסיר את התנגדותן של ל.פ וש.ש למימוש התחייבותן מהעבר להעברת החלקים שנרשמו על שמן בדירת מ על שם א.א . גרסתה זו של א.א נתמכת בתוכן חוות הדעת לפיו זו הוזמנה ע"י שלושת האחיות .  

סיכום

אני מקבל את תביעת א.א לפיה הינה זכאית להירשם כבעלים של מלוא הזכויות בנכס ברח' מ . ב... הידועה כגוש ... חלקה ...

תביעה לדמי שימוש ראויים

טענות הצדדים בתמצית

108. ש.ש מבססת את תביעתה לדמי שימוש על טענה עיקרית אחת, היותה הבעלים הרשום של 1/12 מהנכס החל משנת 2001. היא עותרת לתשלום דמי שימוש עבור 7 שנים קודם להגשת כתב התביעה. ש.ש תומכת את דרישתה במכתב התראה שנשלח לא.א במהלך שנת 2017.

109. מנגד א.א בכתב ההגנה הביאה את גרסתה המפורטת לעיל, לפיה עתרה לדחות  את התביעה על הסף.

דיון והכרעה

110. לאור המסקנה שהגעתי אליה בתביעה לסעד הצהרתי אין ש.ש זכאית לדמי שימוש ראויים מידי א.א ודי בכך לדחות את התביעה.

111. על אף האמור, אדון בתביעה לגופה ולצורך הכרעה אניח כי ש.ש הינה הבעלים של 1/12.

112. אקדים מסקנה לניתוח ואומר כי ש.ש אינה זכאית לדמי שימוש גם בנסיבות הנ"ל.

113. החובה לשלם דמי שימוש ראויים מכח סעיף 33 לחוק המקרקעין, קמה כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין.

114. העילה הקניינית, נובעת מסעיף 33 לחוק המקרקעין, ומבוססת על אדניהם של דיני עשיית עושר ולא במשפט. על מנת לקבוע אם אכן זכאית ש.ש לדמי שימוש ראויים מידי א.א, וכל שכן, מהי תקופת החיוב ומה יהא גובהו,  יש להשקיף על הסכסוך הקיים ממעוף הציפור ולבחון אותו על היבטיו ובראי העובדות הקונקרטיות שבבסיסו.

115. כאמור בענייננו, אניח כי לא קיימת בעייתיות במעמד ש.ש כבעלים של 1/12 בנכס נשוא המחלוקת. ברם, קיים קושי רב להוכיח כי א.א מנעה מש.ש להשתמש בנכס. אציין כבר כאן כי ש.ש אף לא העלתה טענה כי נמנע ממנה להשתמש בנכס. כל מה שנטען על ידי ש.ש שהיא דרשה דמי שימוש לאורך השנים, כאשר טענתה זו לא נתמכה בכל ראיה.

116. בהתאם לעובדות שהונחו בפניי , כבר בשנת 2001 נרשמה ש.ש כבעלים של הזכויות הנטענות. עם זאת רק בשנת 2017 היא דורשת בכתב לראשונה דמי שימוש עבור הזכויות.

117. לא נעלם מעיני כי א.א בעצמה מצביעה על כך כי בשנת 2011 עלה הרעיון ששתי האחיות מבקשות לממש זכויותיהם הרשומות בנכס. אולם, אין בכך כדי להצביע כי במועד זה דרשו דמי שימוש עבור התקופה שעברה.

118. על אף האמור, גם אם ש.ש הייתה מעלה את דרישתה לדמי שימוש על הכתב כבר בשנת 2011 ובקשה תשלום דמי שימוש עבור השנים שקדמו לכך, היא עדיין לא תהייה זכאית לדמי שימוש וזאת מחמת חוסר תום לב , לאחר שניתן לראות בה כמי שוויתרה על זכויותיו לדמי שימוש וגרמה לא.א להסתמך על וויתור זה. מיד אפרט.

119. ש.ש הייתה זכאית לכאורה לדמי שימוש החל משנת 2001 מיום שנרשמה כבעלים של 1/12 מהנכס. אולם, היא דרשה תשלום עבור השימוש בזכויותיה רק בשנת 2017 . אף אם הייתה מוכיחה ש.ש כי דרשה דמי שימוש קודם , דבר שלא הוכח ולא הובאה כל ראיה  המעידה על כך,  עצם בחירתה לא להגיש תביעה החל מיום שצמחה לה הזכות לכאורה - היינו מיום הרישום 6.6.2001, מעידה היא על ויתור על זכות התביעה .

120. כאמור, אי הגשת תביעה לדמי שימוש עבור תקופות קודמות שש.ש הייתה זכאית להם לכאורה, מעיד על וויתור שיצר צפייה והסתמכות אצל א.א . הגשת התביעה לדמי שימוש ע"י ש.ש בפברואר 2017 פוגעת בציפיה הסבירה של א.א שלא להיתבע עוד ע"י ש.ש לתשלום דמי שימוש בגין חלקה של ש.ש בנכס .

121. אעיר כאן, כי בהמשך לגרסת ש.ש לפיה היא הבעלים הרשום של 1/12 מהנכס וכן כי לשיטתה הרישום משקף את המציאות, לא היה מקום להגיש תביעה לדמי שימוש עת שההליך המתאים הוא הגשת תביעה לפירוק שיתוף. כידוע תביעה לפירוק שיתוף לא הוגשה . בחירת ש.ש  להגיש את תביעה שבמהותה דמי שימוש במועד שבו הוגשה מעידה על חוסר תום לב מובהק . ניתן לדחות את תביעתה מנימוק זה בלבד.

122. ראוי לציין כי בפרוטוקול הדיון מיום 22.4.2018 הצהירה ש.ש : " היא אחותי. אני לא רחוקה מהמציאות שלה, מה אקח ממנה שכ"ד כשהיא בקושי מגרדת חודש. לבקש ממנה את ה-1/12 שלי זה פירוק שיתוף. אני כל הזמן מדברת על 1/12, על החלק הדירה, לא על השכר". ( ש' 4-6, עמ' 4).

123. בנוסף לאמור, בסעיף 7 לתצהיר עדות ראשית שהוגש מטעם ש.ש צוין: "לא דרשתי מאחותי שתשלם לי את שווי ה-1/12 שלי בדירה, שווי שהיה ברור לי, שלשם תשלומו תהיה חייבת למכור את הדירה ואף נמנעתי מלדרוש ממנה "דמי שימוש" "

(הדגשות שלי - נ.ז.)

לכן מתווספות עוד הצהרות רבות שחלקן אוזכרו לעיל בדיון בתביעה לסעד הצהרתי.

לסיכום: התביעה בנסיבות מקרה זה, תדחה מהטעם שניתן לראות  את ש.ש, כמי שוויתרה על זכותה לדמי שימוש ומחמת עיקרון תום הלב .

סוף דבר

• על כן , אני מקבל את תביעתה של א.א ומצהיר כי יש לרשום את א.א כבעלים של מלוא הזכויות בדירה ברח' מ' הידועה כגוש ... חלקה ... תת חלקה ... ודוחה את תביעתה של ש.ש לדמי שימוש .
• לאור תוצאת פסק הדין אני מחייב את ש.ש לשלם לא.א הוצאות משפט בסך של 3,000 ₪    ושכר טרחת עו"ד בסך של 23,400 ₪ .
• לאור חלקה הקטן יותר של ל.פ בהתדיינות , אני מחייב את ל.פ לשלם לא.א הוצאות משפט בסך של 1,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך של 5,850 ₪ .
• זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה תוך 45 יום ממועד קבלת פסק הדין .
• המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים ותסגור את התיקים שבכותרת .

ניתן היום,  ד' אלול תשע"ט, 04 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.