פס"ד בתביעה לביטול ייפוי כוח מתמשך

תביעה לביטול ייפוי כוח מתמשך מיום 20.5.2019, שהוגשה מטעם המבקשים 1-4, כנגד אחיהם – המשיב 3, אשר אימם- הגב' ל' שתיבדל"א, ערכה ייפוי כוח מתמשך הממנה אותו כמיופה כוח לכלל ענייניה.

מספר חודשים לאחר מכן, עתרו המבקשים בהליך נפרד בבקשה למינוי אפוטרופוס קבוע לכלל ענייניה של האם, במסגרתה עתרו גם למינוי זמני של כלל ילדיה של האשל"א במשותף.

רקע עובדתי

1. הגב' ל', ילידת 1937, כיום כבת 88 תיבדל"א, היא אימם של המבקשים 1-2 והמשיב 3 (להלן תיקרא – "האשל"א", או "האם" או "הממנה").

    

2. לאשל"א שני ילדים נוספים – המבקשת 3 והמבקש 4, אשר בראשית ההליך דנן היו מיוצגים אף הם על ידי ב"כ המבקשים, אולם בהמשך ההליך הם חדלו לייצגם (ראו הודעות מיום 9.12.22 ומיום 17.12.23), כאשר המבקשת 3 (...) ביקשה להישאר כמבקשת בהליך, ללא ייצוג.

    

3. כבר בפתח הדברים אבהיר כי אין בליבי ספק כי הילדים כולם אוהבים את אימם, דואגים לה בכנות, ורובם אף מטפלים בה במסירות ראויה להערכה, כך משתקף מקבוצת הווטסאפ המשפחתית שכונתה "האחים ל'" ולצידה פרצופון מחייך, מתורנות ארוחות הצהרים על פיה מידי יום אחד מהילדים מגיע ומביא ארוחת צהרים לאימו וסועד איתה וכיוב'; יש להצר על כך כי בערוב ימיה של האם בחרו הילדים לנהל מאבק עיקש והליכים משפטיים עצימים בעלויות גבוהות ביותר, תחת השקעת מרצם והונם בטיפול באימם המתבגרת שכה זקוקה להם בעת הזו.

    

4. האשל"א חתמה על ייפוי הכוח המתמשך (להלן – "יכ"מ") מושא התביעה דנן בביתה, לפני עו"ד א', תחילה ביום 8.5.2019, ופעם נוספת לאחר תיקון טכני שנדרש במסמך, ביום 20.5.2019 (ראו ת/5 שהוגש ביום 20.6.24), וזאת במקביל להחתמת אחיה המנוח, שהתגורר עמה אותה עת, א' ש' ז"ל (להלן יקרא גם- "האח המנוח") על יכ"מ אשר אף במסגרתו מונה המשיב 3 כמיופה כוחו.

    

5. היכ"מ הופקד במשרדי הא"כ ביום 27.5.2019 (ראו נספח 1 לתביעה), אולם טרם הופעל.

    

6. להשלמת התמונה, חמש שנים קודם לכך, בשנת 2014, חתמה האשל"א לטובת המשיב 3 על "ייפוי כוח נוטריוני כללי", מיום 24.6.14 (נספח 5 לכתב ההגנה), שנחתם אף הוא בפני עו"ד א' (במשרדו); המתיר למשיב 3 שורה רחבה של פעולות הנוגעות לענייניה של האשל"א, לרבות להופיע במקומה בפני כל רשות או משרד ממשלתי, לפתוח ולסגור חשבונות בנק, לבצע פעולות במקרקעין הרשומים על שמה, לחתום בשמה בפני כל מוסד רפואי על כל טיפול רפואי שתידרש לעבור ככל שבאותה עת לא תוכל לקבל החלטה על ענייניה וגופה, וכיוצ"ב.

    

7. בשלהי שנת 2021 נודע למבקשים כי האשל"א ערכה יכ"מ לטובת המשיב 3 בלבד. האחים חלוקים אודות נסיבות הגילוי.

    

8. בסמוך לאחר הגילוי נערך בירור יזום מצד המבקש 1 עם עו"ד א' אודות נסיבות עריכת היכ"מ וניסיון לברר כיצד ניתן להרחיב המנדט בייפוי הכוח המתמשך לכלל האחים. ראו: מייל מיום 6.10.21 - נספח 2 לכתב ההגנה; ונספח 2 לתצהיר עדות ראשית של המבקש 1.

    

9. לאחר שעו"ד א' הבהיר למבקש כי יש צורך בהסכמה של האשל"א לכל שינוי ביכ"מ, התקיימה פגישה במשרדו של עו"ד א' בנוכחות האחים והאשל"א ביום 21.11.21.

    

10. במחצית שנת 2022 נודע למבקש 1 על עסקאות הנוגעות לדירות של האשל"א, והתברר לו כי האשל"א חתמה ביום 15.5.2022 על מסמכים לביצוע 3 עסקאות לפיהן הועברו 3 דירות שהיו בבעלותה למשיב 3 במתנה. (תצהירי המתנה ונסחי הרישום צורפו כנספח 4 לכתב ההגנה).

     

11. בנסיבות אלו ביום 7.7.22 התקיימה פגישה נוספת במשרדו של עו"ד א' בנוכחות המבקש 1 והאשל"א לעניין זה; המבקש 1 ניסה לתאם פגישה נוספת לאחר פגישה זו, לשם חתימת יכ"מ חדש חלף זה שנחתם על ידי הממנה ביום 20.5.19 הממנה את כל האחים במשותף (ראו לעניין זה סעיף 3 להתכתבות במייל של המבקש 1 המופנה לעו"ד א' מיום 13.7.22; נספח 3 לכתב ההגנה).

     

12. אלא שביום 13.7.22 נשלח אליו מייל תשובה מטעם עו"ד א' ובו נאמר כדלהלן: "לגבי יפוי כח מתמשך, אין בעיה ב-19.07.22. מאחר ושמעתי מאימך באופן ישיר שהיא מבקשת שכל ילדיה יהיו מיופי הכח, אינני רואה בעייה היה ואכן כל האחים רוצים בכך. היה ולא כהצעתך נא הביאו לפגישה אישור רפואי שהינה כשירה לחתום על יפוי כח מתמשך".

     

13. לטענת המבקשים, האשל"א הביעה את רצונה כי כל ילדיה יהיו מיופי הכוח שלה כפי שהעיד גם עו"ד א' (ראו סעיף 35 לסיכומיהם); בעוד שהמשיב גרס מצדו כי האשל"א סירבה לכך ולפיכך לא נערך ייפוי הכוח המתמשך החדש. (סעיף 24 לתצהירו).

     

14. בסופו של יום לא התקיימה פגישה נוספת לשם החתמת האשל"א על יכ"מ חדש.

     

15. יצוין כי לאורך השנים 2020-2022 התקבלו הערכות רפואיות אודות מצב של האם, לבקשת ילדיה, שיפורטו להלן בפרק הדן בכשירות האשל"א, מהן עולה כי חלה הידרדרות במצבה הקוגניטיבי של האשל"א לאורך השנים, ולמצער משלהי שנת 2019, וביום 15.11.22 נקבע בהערכה גריאטרית "MMSE 14/28, עם חוסר התמצאות בזמן, פגיעה בזיכרון, מרחב. שעון פתולוגי לחלוטין. שיפוטי- לקוי מאוד... אינה מבינה את משמעות מינוי אפוטרופוס...".

     

16. ביום 29.11.22 הוגשה על ידי המבקשים התביעה דנן לביטול ייפוי הכוח המתמשך.

     

17. עוד בראשית ההליך, עת התברר כי מצבה הקוגניטיבי של האשל"א אינו מאפשר לה להביע עמדה משפטית בהליכים הנידונים בעניינה, מונתה לה אפוטרופסית לדין, לשם השמעת קולה ובחינת טובתה. ראו החלטותיי מיום 2.1.23 ומיום 22.1.23.

     

18. בהחלטתי מיום 16.1.24 הבהרתי כי בעת הזו אין חולק כי מפאת היעדר כשירותה כיום של הגב' ל', נדרש להורות על הפעלת ייפוי הכוח המתמשך, או לחילופין למנות לה אפוטרופוס; לנוכח המחלוקות בין הצדדים בנוגע לתוקפו של היכ"מ, ועד להכרעה בהליך דנן, מהנימוקים המפורטים בהרחבה בהחלטתי מיום 9.1.25 מצאתי למנות באופן זמני אפוטרופוס חיצוני, מינוי שהוארך על ידי מעת לעת. ראו: החלטות מיום 12.7.24 ומיום 9.1.25 ומיום 10.4.25 בתיק א"פ 17851-04-23.

     

    טענות הצדדים

     

    טענות המבקשים

     

19. המבקשים עתרו לביטול ייפוי הכוח המתמשך ועיקר טענותיהם כדלהלן: היעדר כשירות; ניצול כלכלי, הפעלת לחץ והשפעה בלתי הוגנת בהתאם לסעיף 32כ"ט(2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962 (להלן- "חוק הכשרות המשפטית"); פגמים מהותיים שנפלו בעריכתו הנוגדות את הוראות הדין ואינם ניתנים לריפוי; ולחילופין, מכוח הוראת סעיף 32כ"ט(3) לחוק הכשרות המשפטית, עת לשיטתם אין די בייפוי הכוח המתמשך לשמור על ענייניה של הממנה, וזאת לנוכח הנסיבות החריגות והן לנוכח הברחת הנכסים שנעשתה על ידו לטובתו (סעיף 75 לתביעה).

     

    טענות המשיב 3

     

20. המשיב 3 טען מנגד כי דין התביעה להידחות על הסף לאחר שהיא אינה מגלה כל עילה, ולאחר שהתביעה הוגשה בשיהוי ניכר ובחוסר תום לב, עת לטענתו המבקשים ידעו על קיומו של ייפוי הכוח המתמשך למעלה משנה עובר להגשת תביעתם, ובנסיבות בהן הם עצמם ביקשו להחתים את האם על ייפוי כוח מתמשך חדש (ואף הפעילו עליה לחצים) בחודש אוקטובר 2021, דבר המלמד על כך שהם עצמם סברו כי היא הייתה כשירה לערוך ייפוי כוח. ממילא, ביטול ייפוי כוח מתמשך הוא סעד קיצוני שניתן בנסיבות חריגות ביותר שאינן מתקיימות בעניינינו ואף לו היו מתקיימות, נדרש היה לשקול חלופות אחרות המגבילות פחות את רצונה של הממנה.

     

21. לגופם של דברים טען, כי האם הייתה כשירה לחלוטין בעת עריכת ייפוי הכוח המתמשך; ייפוי הכוח המתמשך נערך ונחתם כדין בפני עו"ד שמילא אחר כלל הוראות הדין המחייבות לעניין זה, המשיב לא היה מעורב בעריכתו או בגיבוש הוראותיו של היכ"מ, והוא משקף אך את רצונה של האם בלבד; המבקשים עצמם תיארו בבקשתם כי האם מצויה בקשרים יום יומיים עם כל ילדיה ומכאן שלא ניתן לומר כי היא תלויה במשיב 3 תלות מקיפה ויסודית העולה כדי יכולתו לנצל את מצבה וללחוץ עליה או להשפיע עליה באופן בלתי הוגן; כן ציין כי אין זו הפעם הראשונה שאימו ייפתה את כוחו לבצע פעולות בשמה, והציג ייפוי כוח כללי שנערך לטובתו בפני עו"ד א' ביום 24.6.14 (נספח 5 לתביעה);

     

22. עוד טען המשיב 3, כי לא נפל כל פגם בעריכת ייפוי הכוח המתמשך והליקוי היחיד שנפל בו המנוגד לסעיף 32יט(ג) אינו מביא לבטלותו כאשר ממילא אין חולק כי לא נעשה בו שימוש עד כה, ואילו כעת התעורר צורך להפעיל את ייפוי הכוח המתמשך לנוכח חוות הדעת שהתקבלה ולא כפועל יוצא של החלטתו האישית (סעיף 66 לכתב ההגנה);

     

23. בנוגע לדירות שהועברו על שמו, טען כי האם בחרה מרצונה להעבירן אליו בהיותו האדם הקרוב ביותר אליה ועל רקע הסכסוך במשפחה לו גרם המבקש 1 על רקע צוואת האח א' המנוח, שלא היה לשביעות רצונה של האם, והתנהלות המבקש 1 שנמנע להגיע לאזכרות של סבו (אביה של האשל"א) ושל אחיה, וממילא מדובר בדירות אותן ייעדה לו במסגרת צוואתה (סעיף 46 לכתב ההגנה); לפיכך, ביקשה האשל"א להקדים ולהקנות למשיב 3 את הדירות עוד בחייה ובכך קיוותה כי יחסכו ויכוחים עתידיים בנוגע לצוואתה.

     

    טענות האפוטרופסית לדין של הגב' ל'

     

24. האפוטרופסית לדין טענה כי לטעמה הוכחו במקרה דנן כל שלוש עילות הביטול הקבועות בסעיף 32כט(1)-(3) ולפיכך דין ייפוי הכוח המתמשך- להתבטל.

     

25. לטענת האפוט' לדין, בנסיבות העניין אין בידיעתנו את רצונה של האשל"א; אולם הוכח כי היכ"מ לא משקף את רצונה העצמאי ובכל מקרה באשר לטובתה- סבורה האפוט' לדין כי היכ"מ ונסיבותיו, לרבות העדר הפעלתו במועד, אינם עולים בקנה אחד עם טובתה.

     

26. לנוכח חוסר האמון ההדדי השורר בין האחים שלמרבה הצער אינו מאפשר פעולה בהרמוניה ובשיתוף פעולה לקידום טובתה של אימם נראה כי אין מנוס ממינוי גורם חיצוני, כאשר ברי כי אין במינוי גורם חיצוני לרוקן מתוכן את מקומם ופועלם של הצדדים כילדיה ואוהביה של אימם.

     

    תסקיר העו"ס מיום 22.8.23

     

27. העו"ס התרשמה כי האשל"א אינה כשירה לקבל החלטות כיום והיא זקוקה להפעלת היכ"מ או למינוי אפוטרופוס שידאג לכלל ענייניה על מנת להבטיח קבלת טיפול מיטבי.

     

28. על רקע המחלוקת אודות תוקפו של היכ"מ עליו חתמה האשל"א בשנת 2019 ציינה העו"ס כי לא יכלה במסגרת התסקיר להוכיח האם היכ"מ נעשה כדין ומרצונה של האשל"א, אם לאו. על פי הנסיבות שהתבררו לפניה עלו מספר סימני שאלה לגבי אופי עריכת היכ"מ ולגבי העברת שלוש דירות של האשל"א בחייה, כאשר מבחינה קוגניטיבית מספר חודשים לאחר מכן ישנה הערכה שמציינת כי השיפוט שלה לקוי. כן עלו סימני שאלה לגבי הבנתה של האשל"א כי ההכנסות משלוש הדירות הופסקו עם העברת הבעלות בהן לידי המשיב 3. כן עלו תהיות לגבי אופי ניהול חשבון הבנק של האשל"א בעבר. תהיות אלה הוסברו למשיב 3.

     

29. בפגישתה עם האשל"א לא יכלה העו"ס להתרשם מה היה רצונה בעבר ומה רצונה כיום, והיא רק ציינה בפניה כי כל ילדיה דואגים לה. בפגישה עמה וכן בשיחות עם ילדיה, אכן התרשמה העו"ס כי האשל"א מטופלת וילדיה דואגים ומסורים לה, אך יחד עם זאת, הרגשות ביניהם סוערים בכל מה שקשור לפן הכלכלי. בנוסף, הטיפול באם נפגע בצורה ישירה ועקיפה כתוצאה מהסכסוך הכספי. לדוגמא, המטפלות מקבלות שכר מאוחר ולדברי הילדים ההתנהלות קשה להן והן שוקלות לעזוב.

     

30. ארבעת המבקשים חושבים כי יש צורך לבטל את היכ"מ ולמנות יותר מאדם אחד שיטפל בענייני הכספים של האשל"א, ולענייניה האישיים והרפואיים יש למנות את כל האחים יחד; אולם, לאור הסכסוך הקיים, הרגשות הסוערים, המתח והלחץ הקיים בין הילדים, התקשתה העו"ס לראות כיצד הם מצליחים להתמנות יחד אף לעניינים האישיים והרפואיים בלבד, כאשר הדבר במקרים מסוימים כרוך במינוי של ענייניה הרכושיים, בהתחשב בגילה ובמצבה הרפואי והקוגניטיבי של האשל"א.

     

    התסקיר המשלים מיום 24.2.25

     

31. לאחר שהתקיים לפני דיון הוכחות והוגשו סיכומי הצדדים, עמדתי על הצורך בהגשת תסקיר משלים טרם הכרעה בתביעה דנן על כלל עילותיה במאוחד, שיתייחס אף לחלופות האפשריות בנוגע לזהות האפוטרופוסים שימונו לאשל"א, בנסיבות בהן טובת האשל"א, המתבררת בתסקיר, רלוונטית הן לעניין האפשרות להפעלת היכ"מ, ככל שאתרשם כי נעשה כדין, והן לעניין זהות האפוטרופוס, ככל שיבוטל היכ"מ (ראו נימוקי ההחלטה מיום 9.1.25).

     

32. בתסקירה המשלים המליצה העו"ס כי לענייני רכושה של האשל"א ימונה המרכז הישראלי לאפוטרופסות שהוא גורם ניטרלי בסכסוך הכספי בין ילדי האשל"א; ובעניינים האישיים והרפואיים בחנה אופציה לחלופה בה המשיב 3, המבקש 1 והמרכז הישראלי יתמנו יחדיו, אולם בעקבות השאלות שהתעוררו בנוגע להעברת הדירות על שם המשיב 3, הדבר עלול להוות ניגוד עניינים ולהקשות על אופן קבלת ההחלטות בעניינים הקשורים לאשל"א. לפיכך, המליצה העו"ס למנות את המרכז הישראלי לאפוטרופסות במינוי קבוע לכל ענייניה של האשל"א ולאחר שיבדקו ענייני הרכוש, המבקש 1 והמשיב 3 יוכלו לפנות לביהמ"ש ולבקש להתמנות יחד עם המרכז הישראלי כאפוטרופוסים לענייניה האישיים והרפואיים.

     

     

    עמדת ב"כ היועמ"ש האפוטרופוס הכללי

     

33. ב"כ היועמ"ש בא"כ הגיש עמדתו 11.3.25 (לאחר התסקיר המשלים). לעמדת הא"כ בנסיבות בהן המשיב 3 לא פעל להפעלת ייפוי הכוח המתמשך אך לכאורה פעל בנכסיה של האשל"א מכוח הוראה בייפוי הכוח המתמשך על פי חוק השליחות, חלות עליו הוראות סעיף 67 לחוק הכשרות המשפטית – כאפוטרופוס למעשה של האשל"א.

     

34. עוד טענה כי לו עמדה לפניה בעת הפקדת היכ"מ ההערכה הגריאטרית שנערכה לאשל"א ובה תוצאת MMSE של 17/28 שסברה שנערכה ביום 18.6.10, הרי שלא הייתה מתאפשרת ההפקדה של היכ"מ ואף לא הפעלתו ומיופה הכוח היה מופנה להגיש בקשה לביהמ"ש במסגרתה היה נבחן מצבה הקוגניטיבי של הממנה בעת חתימתה על היכ"מ.

     

35. כבר עתה אבהיר כי במסגרת עמדתה זו נתפסה ב"כ הא"כ לידי שגגה, עת ציינה כי מדובר בהערכה גריאטרית משנת 2010 , כפי התאריך הלועזי שנרשם בשגגה על חוות הדעת (כביכול לפני עריכת היכ"מ), בעוד שבפועל ההערכה הגריאטרית האמורה ניתנה ביום 18.6.2020 (לאחר עריכת היכ"מ) – ראו להלן.

     

36. ב"כ היועמ"ש המשיכה וטענה כי על רקע ההערכה הגריאטרית שנערכה לאשל"א, הוראת סעיף 67 לחוק הכשרות, מחייבת את בדיקת פעולות המשיב 3 כפי שנבחנות פעולותיו של אפוטרופוס ממונה, לרבות ההגבלות המוטלות על אפוטרופוס, ובכלל זה אי עשיית פעולות במקרקעין ללא אישור בית המשפט ואי עשיית פעולות שיש בהן משום ניגוד אינטרסים בין הממנה לבין המשיב 3.

     

37. לפיכך סבורה ב"כ היועמ"ש כי אין מקום למנות בענייני רכושה של הממנה את המשיב 3- שאת פעולותיו יש לבחון כאמור.

     

    עמדת ב"כ היועמ"ש משרד הרווחה

     

38. בעמדת ב"כ היועמ"ש מיום 13.3.25 נאמר כי מעיון בתסקיר ועמדת הא"כ עולות תהיות באשר לתוקפו של ייפוי הכוח המתמשך ובאשר לניקיון כפיו של המשיב 3.

     

39. לפיכך, וככל שביהמ"ש יורה על ביטולו של היכ"מ, ב"כ היועמ"ש לא יתנגד להמלצת העו"ס להמשך המינוי של המרכז הישראלי לאפוטרופסות על כלל ענייניה של האשל"א באופן קבוע, תוך הותרת פתח להוספת מינוי בניה בעתיד, לאחר בירור סוגיית העברת הנכסים על שם המשיב 3.

     

    השלמת טיעוני המבקשים

     

40. בהשלמת טיעוניהם, טענו המבקשים 1-2, כפי שעולה מהתסקיר, כי בעקבות הפעולות שביצע המשיב 3 לריקון האשל"א מנכסיה ובכלל זה העברת דירות אליו ללא תמורה, נכון להיום הוצאותיה של הגב' ל' עולות על הכנסותיה ואין לה די מקורות כלכליים להבטיח את רווחתה עד לאריכות ימיה והיא תלויה בחסדי אחרים.

     

41. פעולות אלה מצטרפות לסימני השאלה המצוינים בתסקיר ביחס לנסיבות עריכת היכ"מ שהונדס מתחילתו ועד סופו על ידי המשיב 3. נסיבות אלה התבררו באריכות במסגרת חקירות העדים והראיות שהוצגו, על פיהן עולה כי המשיב 3 נהג בחוסר תום לב, בניגוד מוחלט לחובותיו על פי דין ולטובתה של אימו.

     

42. משנמצא כי היכ"מ נולד בחטא לאחר שהונדס ע"י המשיב 3 ואף במתן הנחיות בכתב לעוה"ד עורך המסמך כחלק ממכלול פעולות שביצע המשיב 3 ברכושה של האשל"א, הרי שטובתה מחייבת כי ימונה לה אפוטרופוס שידאג לשלומה רווחתה וטובתה, ולפיכך סבורים המבקשים כי יש לבכר את מינוי ארבעת ילדיה האחרים שיפעלו במשותף. לטענתם, ארבעת ילדיה האחרים של האשל"א מעוניינים כולם בטובתה של אימם, פועלים לכך באופן שוטף ויומיומי ובהתאם לכך הם - יכולים, רוצים וצריכים - לדאוג לרווחתה.

     

43. לדבריהם, אין לכרוך את פעולותיו הפסולות של המשיב 3 ברכושה של האשל"א כדי שלא יהיה ניתן למנות את שאר ילדיה. אמנם, פעולותיו של המשיב 3 מלמדות באופן חד משמעי כי לא ניתן למנותו כלל כגורם שיהיה אמון על טובת האם; אולם, טובתה של אימם לא צריכה להינזק פעמיים – פעם אחת עת רוקנה מנכסיה על ידי המשיב 3, ופעם שניה- כי לנוכח פעולותיו של המשיב 3 לא ניתן יהיה למנות לה את ילדיה האחרים כאפוטרופוסים לטובתה.

     

44. מינוי ארבעת ילדיה האחרים של האשל"א מכאן ולהבא הינו לטובתה ועדיף עשרות מונים על פני מינוי גורם חיצוני בפרט לנוכח האופן בו היא קשורה אליהם בחיי היומיום. ילדיה האחרים יוכלו לפעול יחדיו לטובתה בשיתוף פעולה, כאשר האם גם נתונים לפיקוח של הא"כ ומחויבים להגיש דוחות על פעולותיהם.

     

45. לפיכך עתרו המבקשים להורות על ביטול היכ"מ ומינויים של המבקשים 1-4 כאפוטרופוסים לעניינים האישיים הרפואיים והרכושיים של הגב' ל'.

     

     

     

    השלמת טיעוני המשיב 3

     

46. המשיב 3 טען כי העו"ס לא הייתה חשופה לכל הראיות שהוגשו בתיק וכן לעדויות הצדדים. בתסקירה המשלים לא העלתה העו"ס כל נימוק שיכול להצדיק את אי הפעלת ייפוי הכוח המתמשך בהתאם לחוק הכשרות המשפטית, זולת מסקנתה בסוף התסקיר לפיה "בעקבות השאלות לגבי אופן העברת הדירות וכדומה הדבר יכול להוות ניגוד עניינים ולהקשות על אופן קבלת ההחלטות בדברים הקשורים לגב' ל'", שהועתקה במלואה מתסקירה הקודם, ולשיטת המשיב 3 אינה רלוונטית וחסרת כל בסיס.

     

47. עוד טען, כי העו"ס נמנעה מלבקר את האשל"א בביתה לצורך עריכת התסקיר המשלים, וכי למעשה, לא נוסף כל מידע חדש שיכול להצדיק את אי כיבוד היכ"מ שנערך על ידי האשל"א.

     

48. התסקיר התעלם לחלוטין מהאפשרות שהיכ"מ שיקף את רצונה של האשל"א, ואף התעלם מהעובדה שאינה שנויה במחלוקת לפיה עיקר התקשורת של המרכז הישראלי לאפוטרופסות הייתה מול המשיב 3 על כל המשתמע מכך והכל באופן המעיד על הדומיננטיות והמעורבות הרבה של המשיב 3 בכל הנוגע לטיפול באשל"א, כמו גם זמינותו לפניות המרכז, לעומת ילדיה האחרים. לו העו"ס הייתה משוחחת עם המטפלות של האשל"א הייתה יכולה ללמוד בקלות כי המשיב 3 מהווה הכתובת היחידה גם עבורן, אלא שהעו"ס באופן תמוה לא מצאה לנכון לשוחח עמן.

     

49. התסקיר אף מתעלם מנתון מרכזי ביותר לפיו כל בני המשפחה שהתנגדו להפעלת היכ"מ אינם מרוצים מאופן התנהלות המרכז בפרט בנוגע לניהול רכושה של האשל"א.

     

50. בעניין זה טען כי מעת שהטיפול ברכוש האם עבר לידי המרכז עלה רף ההוצאות בגין הטיפול בה במידה ניכרת (הן כתוצאה מתשלומים שגובה המרכז והן כתוצאה מתשלום שכר גבוה למטפלות כתוצאה מבחירת המרכז להעסיקן באמצעות חברת כוח אדם), וכפי שצוין בתסקיר המשלים, כיום הוצאות האשל"א עולות על הכנסותיה. כפי שעולה מהתסקיר, הרי השגות בני המשפחה אינן תחומות לטענות בדבר ניהול הרכוש בלבד, כי אם מתפרשות גם על אופן הטיפול בענייניה האישיים והרפואיים של האשל"א.

     

51. המשיב 3 טען כי אין חולק כי כספה של האשל"א אמור להיות מנוצל לטובתה, אולם הטענה כאילו עד למינוי המרכז הדבר לא נעשה היא מופרכת, שהרי גם לפני מינוי המרכז הועסקו מטפלות "סביב השעון" לצורך הטיפול באשל"א ושולמו כל ההוצאות הנדרשות (שהיו פחותות בהרבה). אמנם הייתה בנקודה מסוימת מחלוקת בנוגע לאופן העברת המשכורות למטפלות אולם גם זו נפתרה לפני מינוי המרכז.

     

52. עוד טען כי לנוכח הנטען בתסקיר המשלים כי ההוצאות עולות על ההכנסות של האשל"א הוא מודיע כי מעתה ואילך ובאופן קבוע עד לאחרית ימיה של האשל"א הוא יעביר לידיה גם את דמי השכירות המתקבלים בגין כל שלוש הדירות שהוענקו לו במתנה. (סעיף 11 להשלמת טיעון מיום 16.3.25).

     

53. בכל הנוגע לעמדת ב"כ היועמ"ש הא"כ מיום 11.3.25, הרי מלבד חקירת עו"ד א' לא הייתה לב"כ היועמ"ש כל מעורבות בתיק זה והיא כלל לא נטלה חלק ביתר ישיבות ההוכחות.

     

54. מלבד האמור, ב"כ היועמ"ש הא"כ לא התייחסה בעמדתה לתסקיר המשלים בניגוד להוראת ביהמ"ש. כמו כן, בניגוד לטענתה, המשיב 3 לא פעל בנכסי האשל"א מכוח היכ"מ שכן לא סבר שיש הצדקה רפואית להפעילו (כפי שלדבריו סברו כל הנוגעים בדבר לרבות ד"ר פלדמן).

     

55. עוד טען כי ב"כ היועמ"ש נתפסה לטעות בסיסית לפיה ההערכה של ד"ר פלדמן ניתנה כביכול קודם לעריכת היכ"מ - ביום 18.6.10; שהרי ד"ר פלדמן ערכה את הערכתה הגריאטרית ביום 18.6.20, למעלה משנה לאחר עריכת היכ"מ, כך שאף לשיטת ב"כ היועמ"ש לא הייתה נמנעת הפקדת היכ"מ בנסיבות אלה. המשיב 3 טען כי מדובר בטעות השומטת את הבסיס המרכזי תחת הודעת ב"כ היועמ"ש; כאשר ממילא לא ברור על סמך מה טען ב"כ היועמ"ש כי תוצאת MMSE של 17/28 מונעת הפקדת או הפעלת היכ"מ, טענה שלא נתמכה בחוו"ד רפואית כלשהי ואינה יכולה להיטען בעלמא, כאשר ד"ר פלדמן עצמה לא מצאה לציין זאת בהערכתה, להבדיל ממסקנותיה בהערכתה הנוספת מיום 15.11.22 (בה ציינה תוצאת MMSE נמוכה יותר).

     

56. בשים לב לכך שהיכ"מ משקף את רצונה של האשל"א ואת אמונה המוחלט בו, ובהתחשב בכך שהוא הגורם המרכזי המטפל בה ובשים לב לאופן בו נערך התסקיר כאמור, הרי שאין מקום לקבל את עמדת העו"ס בכל הנוגע למינוי קבוע ובלעדי של המרכז לטיפול בכלל ענייני האשל"א. אין גם לקבל את עמדת ב"כ היועמ"ש, שעה שעולה כי ניתנה בהתעלם מכלל הראיות והעדויות בתיק למעט עדותו של עו"ד א', וכאשר ההנחה המרכזית שבבסיסה שגויה בעליל; לפיכך, עתר המשיב 3 למנותו כאפוטרופוס יחיד לאשל"א ולחילופין ביחד עם המרכז הישראלי לאפוטרופסות.

     

    דיון והכרעה

     

57. כפי שהבהרתי זה מכבר בהחלטתי מיום 9.1.25, חוק הכשרות מצוי על קו התפר העדין בין זכות אדם לחרות, לכבוד לאוטונומיה ולקניין, לבין כוחה ואף חובתה של המדינה, להבטיח שאדם שאינו יכול לדאוג לענייניו יקבל את ההגנה הראויה, הגנה אותה נועד לספק לו האפוטרופוס, או לחילופין מיופה הכח. ראו: א"פ (משפחה תל אביב-יפו) 40061-11-19 הקרן לטיפול בחסויים נ' ש.ל (09.12.2019) (להלן - "עניין ש.ל.").

     

58. בהתאם להוראת סעיף 36 לחוק הכשרות המשפטית יש ליתן משקל רב לרצון האשל"א וככלל, יש לשוות רצונו לנגד עיני בית המשפט בכל עת. ראו: א"פ (משפחה טבריה) 23077-06-10 אלמוני (חסוי) נ' פלמוני (24.10.2010)‏; כאשר דברים אלה באים לידי ביטוי ביתר שאת לנוכח תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית, מיום 11.10.2016.

     

59. יחד עם זאת, ‏ולצד החשיבות הטמונה בקיום רצונו של האדם שמונה לו אפוטרופוס וכיבוד האוטונומיה שלו, שומה על ביהמ"ש, לבחון מהי טובתו של אותו אדם בראייה כוללת ורחבה ועל פי נסיבותיו הספציפיות של כל מקרה ומקרה; שהרי, עקרון העל בחוק הכשרות כידוע הוא "עקרון טובת האדם שמונה לו אפוטרופוס", וזו תכליתו החקיקתית. ראו: תמ"ש (מחוזי י-ם) 52238-10-18 פלוני נ' אלמונית ואח' (16.06.2021); עניין ש.ל.

     

60. כפי שהובהר לעניין זה בדברי ההסבר לתיקון מס' 18 לחוק: "יודגש, כי העקרונות המבליטים את העצמאות האוטונומיה וכיבוד הרצון של אדם אינם באים על חשבון מחויבותה של החברה להגן על חסויים ולשמור על טובתם. בדרך כלל יהוו עקרונות אלה חלק מתפיסה רחבה של "טובת החסוי"; ואולם במצבי התנגשות, כאשר יש חשש מבוסס כי כיבוד רצונו של אדם למשל, יפגע בטובתו, יהיה מקום להגבילו. הגבלה כאמור תיעשה באופן המינימלי הנדרש, בהתאם לעקרון האמצעי הפחות מגביל". ראו: ה"ח הממשלה, 890, ג' חשון תשע"ה (27.10.2014), עמ' 3.

     

61. על רקע זה הדין מחייב על דרך הכלל את קיום ייפוי הכוח המתמשך, וביטולו הוא החריג. ראו: א"פ (משפחה תל אביב-יפו) 17207-12-20ע. כ נ' א. כ(2.7.2024)‏, פסקה 34 לפסה"ד.

     

62. ככלל, יש להעדיף את הוראות ייפוי הכוח המתמשך המהוות מנגנון הסכמי המבוסס על יחסי אמון, ולא להורות על ביטולו, אלא אם כן נוכח ביהמ"ש כי לא ניתן להגיע לתוצאה שלשמה נועד הביטול בדרך של הגבלת ייפוי הכוח, קביעת תנאים בו, מינוי אפוטרופוס נוסף על מיופה הכוח, או בכל דרך אחרת שבסמכותו המגבילה פחות את ההתערבות בייפוי הכוח. ראו: סעיף 32כ"ט(ג) לחוק הכשרות המשפטית; סעיף 33א(א)(2) לחוק; א"פ (משפחה ירושלים) 22318-01-20מ' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז ירושלים משרדי ממשלה(10.6.2022)‏.

     

63. למעשה, קמה מעין חזקה לפיה ככל שאין אינדיקציה כי הממנה לא היה כשיר בעת שחתם על ייפוי הכוח המתמשך, הרי שניתן להכניסו לתוקף ככל שמוגשת בקשה מתאימה. ראו: סע' 3 לעמדת הא"כ מיום 8.3.23; יוער, כי במקרה דנן בקשה מעין זו להפעלת היכ"מ לא הוגשה קודם להליך דנן, והושעתה על רקע הגשתו והמחלוקות שנתגלעו במסגרתו, ובסופו של יום מונה כאמור אפוטרופוס חיצוני באופן זמני עד להכרעה בהליך. ראו: דברי ב"כ היועמ"ש הא"כ לפרוט' מיום 18.12.23, עמ' 11 ש' 14-15; סע' 55 להחלטתי מיום 16.1.24).

     

64. יחד עם זאת, מתוך הבנה כי ייתכנו מצבים בהם רצון האשל"א אינו משקף את טובתו, ולנוכח העובדה כי מטרת העל של החוק היא כאמור שמירה על טובת אשל"א - ניתן לבית המשפט, במקרים המתאימים, שיקול דעת להורות על ביטול ייפוי הכוח המתמשך או מינוי על פיו, בהתקיים אחת משלוש עילות הביטול האמורות בסעיף 32כ"ט(א) לחוק:

     

    "(1)מיופה הכוח לא מפעיל את הסמכויות שבייפוי הכוח כראוי וכתוצאה מכך נגרמת לממנה פגיעה של ממש או שהוא אינו פועל לפי רצונו של הממנה כאמור בסעיף 32ט;

    (2)ייפוי הכוח ניתן כתוצאה ממרמה, מניצול או מהפעלת לחץ או השפעה בלתי הוגנת על הממנה או שהוא ניתן בעת שהממנה לא היה בעל כשירות;

    (3)בית המשפט ראה כי לשם שמירת ענייניו של הממנה אין די בייפוי הכוח ויש למנות לו אפוטרופוס שידאג לענייניו, כולם או חלקם".

     

65. ניתן לסווג את עילות הביטול של ייפוי כוח מתמשך לשתי קבוצות:

     

    האחת, טעמים הקשורים בנסיבות עריכת ייפוי הכוח בעבר - עניינים אלו נדונים בסעיף 32כט(2), לגביו הובהר בבע"מ 4917/23פלוני נ' פלונית(6.12.2023)‏‏ כי מדובר במספר מצבים חלופיים - מרמה, ניצול, הפעלת לחץ, השפעה בלתי הוגנת, היעדר כשירות – "....שבהתקיים כל אחד מהם, רשאי בית המשפט לבטל ייפוי כוח מתמשך."

    לשם יישום עילות אלו, הקישו בפסיקה מהעילות הנוהגות לעניין ביטול צוואה (ראו להלן).

     

    השנייה, טעמים הקשורים בטיפול בממנה ובטובתו בהווה - עניינים אלו נדונים בסעיפים 32כט(1) ו-(3).

     

    ראו: א"פ (פתח-תקוה) 5658-06-20 פלונית נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח' (17.11.22), פסקאות 75-76 לפסה"ד של כב' הש' בנימין יזרעאלי (להלן – "א"פ 5658-06-20").

     

66. בנוגע לעילת הביטול הקבועה בס"ק (3) נקבע בפסיקה כי היא נועדה לעגן בחובה את עקרון טובת האשל"א ולהגן עליו, בבחינת שיקול העל שעל ביהמ"ש לבחון בהכרעות מסוג זה:

     

    "לא בכדי קבע המחוקק את הוראת סעיף כט(א)(3) לחוק ולפיה, על אף קיומו של ייפוי כוח מתמשך העומד בתוקפו, רשאי בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו ולהורות על ביטולו מקום בו הוא מתרשם כי הדבר דרוש לשם שמירה על ענייניו של מייפה הכוח. אכן, יכול שיש בכך בכדי לכרסם במידת מה בוודאות הנתונה למייפה הכוח בדבר זהות מי שיטפל בענייניו, ברם יש בכך בכדי ליתן לבית המשפט את האפשרות לוודא כי ענייניו של מייפה הכוח, כמו גם טובתו, נשמרים כראוי – הן לגוף והן לרכוש. מילים אחרות, ככל שימצא בית המשפט כי טובתו של מייפה הכוח מתנגשת עם רצונו, יעדיף בית המשפט את טובתו, תוך שמירה ופיקוח על ענייניו." (ראו: עמ"ש (מחוזי מרכז) 52103-10-22 ש.א נ' ל.ו(28.5.2023)‏, פסקאות 47-49 לפסק הדין).

     

67. על רקע האמור, אפנה לבחון האם בעניינינו מתקיימות עילות הביטול להן טענו המבקשים, בראי טובת הממנה.

     

    פגמים בייפוי הכוח המתמשך

     

68. הפגם העיקרי, שאין חולק בין הצדדים כי נפל ביכ"מ, מתייחס להוראה לפיה ייפוי הכוח יכנס לתוקף על פי החלטתו של מיופה הכוח בלבד, באופן המנוגד להוראת סעיף 32י"ט(א)(1) לחוק הכשרות המשפטית.

     

69. לעניין זה הבהיר הא"כ כבר בעמדתו מיום 8.3.23 כי אין מדובר בפגם שמביא לביטול היכ"מ, וכי ניתן לרפא את הפגם על ידי דרישה ממיופה הכוח להמציא אישור רפואי באשר למצבה הקוגניטיבי של הממנה, עת יתבקש להכניס את היכ"מ לתוקף.

     

70. המבקשים טענו לפגם נוסף בשל היעדר אישור רפואי למועד עריכת היכ"מ, אולם בהתאם לסעיף 32 יד (ב) לחוק הכשרות המשפטית, החובה על עורך היכ"מ להפנות את הממנה למומחה שיחווה דעתו בדבר היות הממנה בעל כשירות היא רק במקרים בהם "התעורר ספק אצל עורך הדין בדבר היותו של האדם בעל כשירות לרבות עקב מוגבלות המשליכה על מסוגלותו להבין את טיבו של ייפוי הכוח, משמעותו, מטרותיו ותוצאותיו".

     

71. בענייננו, עו"ד א' העיד כי התרשם כי הממנה הייתה כשירה ולא התעורר אצלו ספק כלשהו אף ביחס להיכרותו הקודמת עמה: "...לשאלת בית המשפט בשנת 2019 לא דרשתי אישור רפואי. לא ראיתי צורך לברר את מצבה הקוגניטיבי והתרשמתי שהיא בשגרה, רגיל כמו שהיא מכיר אותה. התרשמתי כי היא צלולה כפי שהכרתי אותה לאורך השנים" (עמ' 26 ש' 11-13 לפרוט' מיום 20.6.24); "מכיר אותה ממספר אירועים. היא אישה עדינה ולא החלטית. היא באה ואומרת בעדינות את מה שהיא רוצה. לא ראיתי משהו מיוחד או שינוי מיוחד ברצף השנים שאני מכיר אותה משנת 2010" (עמ' 22 ש' 11-12 לפרוט' מיום 20.6.24).

     

72. במצב דברים זה, לא חלה עליו חובה על פי החוק לדרוש תעודה רפואית כתנאי לעריכת היכ"מ.

     

73. יחד עם זאת, בהינתן כי עורך היכ"מ הוא בבחינת "שומר הסף" של הממנה (ראו לעניין זה החלטתי מיום 6.6.24) יתכן וראוי היה להקפיד בעניין זה, ועל אף שאין חובה בחוק לדרוש אישור רפואי, במקרים גבוליים ובפרט כאשר מדובר בממנים בגילאים מתקדמים, עת העו"ד החתים את הממנה על היכ"מ בביתה, יש לבקש אישור רפואי להוכחת הכשירות; כפי שהובהר בספרו של משה בן דוד: "מומלץ כי עורך היכ"מ יחשוש מפני תאונה משפטית שבגינה הוא יזומן לחקירה על אודות נסיבות עריכת היכ"מ. במקרה כזה, הוא יישאל מן הסתם כיצד וידא את כשירותו של הניצב לפניו... על העורך לזכור כי אנשים רבים, בעיקר קשישים נתונים במצב של אלימות וניצול, וכי אם גורם כלשהוא הקשור למיופה הכוח מנסה לתמרן את הממנה לחתום שלא מרצונו החופשי, יהיה קשה ואולי בלתי אפשרי לזהות היעדר רצון חופשי...". ראו: משה בן דוד, ייפוי כוח מתמשך, אפוטרופסות וחלופותיה – הלכה ומעשה (מהדורה שניה, 2019) (להלן – "בן דוד"), בעמ' 185-188.

     

74. כך הובהר בפסיקה גם ביחס לנסיבות דומות של חובות עורך דין העורך צוואה: "...מוטב יעשו עורכי דין העורכים צוואה בעדים אם יבחנו האם מתעורר חשש שהמצווה אינו כשיר לצוות, במיוחד כאשר מדובר במצווים באים בימים הסובלים מבעיות קוגניטיביות ומבעיות רפואיות שונות... בדיקה רפואית מוקדמת כאמור תסיר את החשש שמא הצוואה אינה משקפת את רצונו האמיתי של המצווה כיוון שהוא אינו כשיר לצוות. בנוסף לכך, לבדיקה רפואית מוקדמת כזו יתרון ראייתי חשוב, שכן בדיקה רפואית עצמאית שתיערך בזמן אמת, ללא מעורבותם של מי מהנהנים האפשריים מהצוואה, יכול שתייתר הצורך בהתדיינויות משפטיות מיותרות לאחר מות המצווה ...ניתן לומר אם כן שבמקרים רבים מהווה עורך הדין העורך את הצוואה "מונע הנזק הזול ביותר" ומוטב כי יפנה את המצווה לבדיקה רפואית מוקדמת כאשר הוא חש שהדבר נדרש. עם זאת, יודגש כי כפי שציין השופט י' שנלר, המחוקק לא קבע דרישה להצגת אישור רפואי למצווה בצוואה בעדים, וגם בפסיקה טרם התגבשה דרישה כזו.....אין לראות בעובדה שלא הוצג אישור רפואי על כשירותה של המנוחה לצוות בטרם נערכה הצוואה - כשלעצמה - כפגם בצוואה." ראו: בע"מ 3777/12פלוני נ' פלונית(8.7.2012) (להלן – "עניין פלוני")(ההדגשות שלי- ה.ג.)‏.

     

75. בנסיבות אלה, באין כל ראיה אודות היעדר כשרותה של האשל"א במועד עריכת היכ"מ, ולאחר שהתרשמתי מעדותו של עו"ד א' כי לא היה לו ספק בדבר כשירותה של הממנה, לא מצאתי להורות על בטלות היכ"מ מעילה זו, ובהיקש מעניין פלוני המוזכר לעיל (שניתן כאמור ביחס להיעדר אישור רפואי ממועד עריכת הצוואה), אין לראות בהיעדר אישור רפואי מיום עריכת היכ"מ משום פגם ביכ"מ המביא לבטלותו.

     

76. בנוסף לפגמים האמורים, טענו המבקשים 1-2 (בסעיף 19 לסיכומיהם) והאפוטרופוסית לדין (בסע' 65-66 לסיכומיה) כי נפל פגם ביכ"מ, עת נרשם במסגרתו תאריך כניסה לתוקף של היכ"מ הרכושי ביום 8.5.19, קודם לחתימת הממנה על היכ"מ הסופי שנחתם רק ביום 20.5.19.

     

77. בעדותו, התייחס עו"ד א' הן לטענה שמדובר במועד המוקדם לחתימת היכ"מ הסופי והן לעצם העובדה שנכתב מועד להפעלת היכ"מ, והוא לא היה תלוי אך באיבוד כשירותה של הממנה, כדלהלן: "הכנסת התאריך היתה לצורך הפקת הטופס. גם היום כשבודקים במערכת של האפוטרופוס כתוב הפקדה אושרה. לא נכנס לרגע זה לתוקף" (עמ' 23 ש' 31-32); "כאדם שנדרש להפיק את הטופס, לא ניתן היה להנפיק את הטופס. למיטב ידיעתי לא ניתן לרשום תאריך עתידי. בכל מקרה התאריך של 08.05 נותר מהטיוטה" (עמ' 24 ש' 6-7) דהיינו, לדבריו התאריך 8.5.19 נותר מהטיוטה עליה הוחתמה האשל"א לראשונה, אולם בשל העובדה שנותרה עליה המילה "טיוטה", הוא נדרש להחתימה על טופס יכ"מ חדש, זאת נעשה רק ביום 20.5.19, אולם המועד לכניסה לתוקף נותר בטופס בעינו ולא תוקן בהתאם.

     

78. לעניין עצם מועד הכניסה לתוקף באופן מיידי, ולא בעת פקיעת כשרותה של הממנה, טען כי מדובר בתקלה, לטענתו תקלה טכנית, שהייתה באותה העת באתר הא"כ. יוער כי תקלה מעין זו הוכחשה על ידי הא"כ (עמ' 23 ש' 18- עמ' 24 ש' 4; עמ' 28 ש' 15-35);

     

79. לעניין זה הבהירה ב"כ היועמ"ש בעמדתה מיום 8.3.23 כי יכול שהיכ"מ יכלול הוראה בדבר כניסתו לתוקף בענייני רכוש בתאריך מוקדם מזה שהממנה תגיע למצב בו אינה מבינה בדבר ואף מייד עם חתימתו, אזי מדובר על ייפוי כוח רכושי רגיל הכפוף לחוק השליחות, תשכ"ה – 1965 ולא מכוח חוק הכשרות המשפטית. לדברי ב"כ היועמ"ש, במצב זה אין צורך להודיע על הכנסת היכ"מ לתוקף שכן בשלב זה מדובר על ייפוי כוח רכושי רגיל מכח חוק השליחות.

     

80. ראוי להבהיר כי על פי הבנתו של עו"ד א', עורך היכ"מ, ייפוי הכוח הרכושי אמור היה להיכנס לתוקף רק לאחר שהממנה לא תהא כשירה, ולאחר שיופעל בא"כ, וכך לדבריו הוא הסביר למשיב 3 - "אני הבנתי כי מועד הכניסה לתוקף הינו המועד בו מודיעים לאפוטרופוס הכללי על כך שהממנה אינה כשירה וזה מה שהסברתי למשיב 3 שהיה נוכח בפגישה השניה. על מנת שיפוי יכנס לתוקף צריך לפנות לאפוטרופוס" (עמ' 24 ש' 14-16).

     

81. לאור כלל האמור, לא מצאתי כי רישום התאריך האמור מהווה פגם המאיין את תוקפו של היכ"מ.

     

82. בנוסף לאמור, טענו המבקשים לפגמים נוספים שנפלו ביכ"מ לרבות: היעדר הסברים מספקים מטעם עו"ד א' (בניגוד לסעיף 32 י"ד(ג) לחוק הכשרות); היעדר ציון ביכ"מ באשר לאדם עם מוגבלות את ההתאמות שנערכו (החתימה נערכה בביתה של האשל"א, והיכ"מ הוקרא לה על ידי עו"ד א'); היעדר קיום פגישה נפרדת עם האשל"א לבדה; טענה לקיומו של ניגוד עניינים בין עוה"ד שערך את היכ"מ למיופה הכוח, לנוכח טיב היחסים בין עו"ד א' לבין המשיב 3, בניגוד לסעיף 32יד(א) לחוק הכשרות המשפטית; וכן כי פרטי ההתקשרות של המשיב 3 הופיעו כפרטיה ההתקשרות עם האשל"א, עניין שלטענת המבקשים נועד לעקוף את דרכי הפיקוח של הא"כ.

     

83. בעדותו של עו"ד א', שהייתה מהימנה עלי, הבהיר עו"ד א' את נסיבות עריכת היכ"מ וטען בכנות כי הוא יוצא עם הרבה תובנות ויפעל כיום אחרת לגבי יכ"מ (עמ' 30 ש' 2 לפרוט' מיום 20.6.24).

     

84. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים לעניין זה, כמו גם עמדת ב"כ היועמ"ש, לא מצאתי כי די באיזה מהפגמים הנטענים לכשעצמם על מנת להביא לביטול היכ"מ.

     

85. יחד עם זאת, חלק מהפגמים האמורים מלמדים על מידת מעורבותו של המשיב 3 בעריכת היכ"מ, ועשויות להשליך על מידת מעורבותו והשפעתו על הממנה, באופן שתומך בקיומה של עילת הביטול השנייה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת (ראו לעניין זה גם סע' 5 להשלמת טיעון של הא"כ מיום 11.3.25), וכן עשויה להיות להם השפעה על העברת הנטל על כתפי מיופה הכח; לפיכך, אדרש לפגמים האמורים בדיון הרלוונטי לעילת הביטול השנייה.

     

    מצבה הרפואי וכשירות הממנה

     

86. נקודת המוצא בכל הנוגע לסוגיית כשרותו המשפטית של אדם נקבעה בסעיף 2 לחוק הכשרות המשפטית, אשר קובע כי: "כל אדם כשר לפעולות משפטיות, זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק דין של בית משפט".

     

87. לעניין ייפוי כוח מתמשך, סעיף 32א' לחוק מבחין לעניין הכשרות בין שני מונחים:

    • "בעל כשירות" – מי שמסוגל להבין את המשמעות של מתן ייפוי כוח מתמשך, מטרותיו ותוצאותיו, ואם הוא אדם עם מוגבלות – בהינתן התאמות לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות;

    • "מסוגל להבין בדבר" – מי שמסוגל להבין בעניין מסוים ולקבל החלטות בקשר אליו;

       

88. בעל כשירות בהגדרתו הרחבה האמורה רשאי לערוך ייפוי כוח מתמשך (סעיף 32ב(א) לחוק); בעוד שלצורך הכרזה על כניסה לתוקף של היכ"מ, די בכך שהממנה חדל להיות "...מסוגל להבין בדבר, בעניין שלגביו ניתן ייפוי הכוח המתמשך, ובכלל זה לקבל החלטות בקשר אליו..." (סעיף 32יט(א)(1) לחוק).

     

89. הנה כי כן, על מנת לבחון את כשירותה של האשל"א לערוך את היכ"מ, יש לבחון אפוא -האם היא הייתה מסוגלת להבין את המשמעות של מתן ייפוי כוח מתמשך, מטרותיו ותוצאותיו, בעת שנחתם על ידה.

     

90. הנטל להוכחת היעדר כשירות מוטל על הטוען לכך – הם המבקשים, ועל כתפם מוטל נטל כבד, וראו הפסיקה המתייחסת לצוואות ויפה אף לעניינינו: "שלילת הכשרות לצוות, לאחר מות, מאדם שבתהליך חייו לא הוטל ספק בכושרו לעשות פעולות משפטיות לרבות עשיית צוואה, אינה עניין של מה בכך. בשלילת הכושר לצוות יש משום פגיעה בכבוד האדם וחירותו ואין די בהעלאת ספקות בדבר כשרותו כדי לעמוד בנטל השכנוע המוטל על הטוען לחוסר כשרות ... יש צורך בראיות ממשיות וברורות והנטל הינו כבד ביותר" ראו: עמ"ש 63262-01-14 ד.ע. נ' ל.ע. (16.11.15), והאזכורים שם.

     

91. המועד הרלוונטי להוכחת הכשירות הוא המועד בו נחתם היכ"מ. (השוו: לע"א 851/79שולמית בנדל נ' דורון בנדל, פ"ד לה(3) 101 (1981)‏, שהתייחס ליכולת להבחין בטיבה של צוואה, אולם יפה גם לעניינינו.

     

92. המבקשים טענו בבקשתם כי היכ"מ נחתם על ידי אימם בזמן שלא הייתה כשירה לחתום עליו ולפיכך עתרו להורות על ביטולו. (ראו סע' 45-49 לבקשה).

     

93. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות שהובאו לפני, לא מצאתי כי עלה בידי המבקשים להוכיח את טענת היעדר כשירות הממנה בהתייחס למועד חתימתה על היכ"מ – 20.5.2019.

     

94. בחינת הכשרות הינה עניין שברפואה. לשם הוכחת מצבו הרפואי, הנפשי והקוגניטיבי של הממנה במועד עריכת היכ"מ, ראוי היה להיעזר במומחים רפואיים. השוו: ת"ע (משפחה צפת) 66628-02-23י.ב נ' ח.ח.א(7.10.2024).

     

95. כפי שהובהר בפסיקה לעניין זה (שניתנה בעניין צוואות אולם אקיש ממנה לעניינינו) - "אכן, ראוי כי כשירותו של אדם תיבחן "בזמן אמת" במועד ביצועה של הפעולה המשפטית. אך בהיעדר בדיקה שכזו, אין מנוס אלא לערוך חוות דעת שהיא בבחינת "מבט לאחור", על יסוד המסמכים הרפואיים שנערכו בסמוך למועד ביצועה של הפעולה המשפטית". ראו: ת"ע (משפחה תל אביב-יפו) 31355-10-18ר. ב. מ נ' מ. כ(27.5.2021) (להלן – "ת"ע 31355-10-18")‏.

     

96. בעמ"ש (מחוזי מרכז) 60984-12-16פלונית נ' אלמונית(29.3.2018)‏ נקבע לעניין זה, כי: "לרוב ישמשו אותנו חוות דעת רפואית או עדות רפואית לצורך קביעת מצבו של המנוח עובר לחתימתו על הצוואה ואולם ברי כי על בית המשפט להיסמך אף על עדויות של אנשים אשר הכירו או ראו את המנוח בעת עריכת הצוואה ויכלו להתרשם ממנו באופן בלתי אמצעי, יתר על כן עדויות יקבלו עדיפות כאשר התיעוד הרפואי חסר ואין בו להאיר עד תום את מצבו הרפואי של המצווה." דברים אלה נאמרו ביחס לצוואה, אך יפים גם לעניין יכ"מ.

     

97. בעניינינו, המבקשים לא עתרו למינוי מומחה למתן חוות דעתו אודות כשירות הממנה במועד הרלוונטי, אלא מצאו להסתפק במסמכים הרפואיים שהגישו בעניינה של האשל"א (ראו עמ' 13 ש' 29 לפרוט' מיום 18.12.23).

     

98. מהמסמכים שהוצגו, אין לפני מסמך רפואי ממועד הסמוך לחתימה על היכ"מ שיש בו כדי להוכיח היעדר כשירות במועד הקונקרטי של עריכת היכ"מ.

     

99. יחד עם זאת, מהמסמכים הרפואיים שהוגשו עולה כי האשל"א הייתה מצויה בהליך הדרגתי של ירידה קוגניטיבית ותהליך של דמנציה, אשר הלך והחמיר עד לכדי אובדן כשרותה המשפטית של האשל"א כיום, כפי שיפורט להלן.

     

100. ילדיה היו מודעים למצבה ההולך ומתדרדר ובנסיבות אלה אף יזמו עריכה של שלוש בדיקות שונות לאורך התקופה.

      

101. בתצהיר עדותו הראשית טען המבקש 1 כי "מאז פטירתו של אבינו ז"ל בשנת 2009 ובמיוחד מאז שאחיה עבר לגור בדירתה בשנת 2014, מצבה הקוגניטיבי של אמנו החל להידרדר. תחילה החלה לסבול מתקופות תדירות של דיכאון עד שאובחנה כסובלת מדיכאון כרוני ואף החלו לצוץ גם תופעות המבשרות על תחילתה של מחלת הדמנציה. וזאת לצידן של בעיות רפואיות נוספות, כעולה מחוות הדעת הרואיות והמסמכים בתיק הרפואי שלה, המצורפים לתצהיר זה" (סעיף 10 לתצהיר);

      

102. המבקש 1 הצהיר כי כבר בשנת 2012 אובחנה האשל"א על ידי רופאת המשפחה שלה בקופ"ח כללית והחלה לקבל טיפול רפואי ומרשמים לנטילת כדורים פסיכיאטריים. במסגרת נספח 4 לתצהיר צורפו מרשמים שונים, אולם לא עולה מהם מהי האבחנה הרפואית הנטענת בעטיה ניתן הטיפול הרפואי.

      

103. לאחר פטירת אחיה א', אשר התגורר עמה, ואליו הייתה קשורה בנפשה, אז, לראשונה, מצאו לנכון ילדיה לברר את מצבה הקוגניטיבי של אימם ופנו להערכה גריאטרית.

      

104. המסמך הרפואי הראשון שצורף מטעם המבקשים, הינו - הערכה גריאטרית מיום 18.6.2020, שנערכה על ידי ד"ר הלנה פרידמן, מומחית לרפואה פנימית וגריאטרית מהמרכז הרפואי שערי צדק, שם צוין- " מזה 8 חודשים קיימת ירידה קוגניטיבית הדרגתית. ירידה בזיכרון, שואלת אותן שאלות הרבה פעמים ושוב חוזרת על אותן שאלות. שוכחת היכן הניחה חפצים בבית. לעיתים שוכחת לשים טיפות עיניים. מצב רוח מאוד לא יציב...מרגישה בדידות (למרות שבני משפחה כמעט 24 שעות לידה). מאוד אדישה, עצובה. הפסיקה לצאת מהבית לחוג"; ברקע צוין בין היתר דיכאון מזה 4 שנים; "בבדיקות MMSE קיבלה ציון 17/28. שעון- פתולוגי. לא סיימה את הבדיקה עקב חוסר הבנה". התרשמות המומחית הייתה כי "מדובר בחולה עם דיכאון עם איזון חלקי כעת. אין ספק שיש גם ירידה קוגניטיבית. ככל הנראה מדובר ב- MCI או דמנציה קלה. יש השפעה על מצב תפקודי וצורך להשגחה". (ההדגשות שלי- ה.ג.).

      

105. בהמלצות חווה"ד נכתב: "עקב ירידה קוגניטיבית זקוקה להשגחה, עזרה במשק בית וליווי בזמן יציאה מהבית. כעת מטופלת על ידי בני משפחה בלבד, שמקשה עליהם באופן משמעותי. ממליצה על סידור עזרה מביטוח לאומי. הומלץ לשקול תוספת טיפול ב- "CIPRALEX (נספח 2 לתביעה)

      

106. ניתן לראות כי חוו"ד האמורה ניתנה כשנה לאחר עריכת היכ"מ, והיא מתייחסת לירידה קוגנטיבית קלה (דמנציה קלה) 8 חודשים קודם לכן, דהיינו החל מחודש 10.19 (מספר חודשים לאחר עריכת היכ"מ).

      

107. המשיב 3 טען בתצהירו כי: "בחודש נובמבר 2019 החלה הידרדרות במצבו הבריאותי-פיזי של דודי המנוח...הדבר אף השפיע לרעה על מצב רוחה של אמי, שגם כך הייתה לה נטייה לדיכאון קודם לכן והשפיע לרעה אף על תפקודה. ביום 29.4.20 נפטר דודי המנוח, כאשר הדבר היווה מכה קשה ביותר עבור אמי וחלה ירידה נוספת בתפקודה...בעקבות זאת, החלטנו, ילדיה לקחת את אמי לבדיקה אצל ד"ר הלנה פלדמן..." (סע' 26-27 לתצהיר המשיב 3).

      

108. אמנם, המבקש 1 טען כי ההתדרדרות שחלה במצבה של האשל"א הייתה עוד קודם ל -8 חודשים שנכתבו בהערכה הרפואית של ד"ר פלדמן (ראו עמ' 39 ש' 25-32); אולם מנגד, הוא הודה כי הוא "...לא יודע לדייק את הירידה הקוגניטיבית ממתי..." (עמ' 40 ש' 2-3); ולעניין כשירות האשל"א העיד כי "אני לא רופא ואני לא יודע לדעת", ואין לו עמדה בנושא (עמ' 42 ש' 17-20). מכל מקום לא הוגשה חוו"ד רפואית כאמור, לא מזמן אמת ולא באופן רטרוספקטיבי.

      

109. בחקירתו העיד המבקש 1 כי לדעתו האשל"א "...בדיכאון מאז שאבא נפטר ומאז שהאח נכנס למצוקה, מצוקה שהחריפה [ב]של מצבו מאוד וזה השפיע על אמא שלי זה היה בתחילת אפריל 2019 אמרתי ואז הוא גם חובר לבלון חמצן בבית" (עמ' 40 ש' 20-22); אולם מועד זה לא הוזכר מפורשות בתצהירו, ומכל מקום הוא מתייחס אך לדיכאון ולא להיעדר כשירות.

      

110. ודוק, על פי הפסיקה לא די בדיכאון לכשעצמו ללמד על היעדר כשירות לצוות. השוו: ת"ע (משפחה כפר סבא) 2110/01עזבון המנוחה ס.א ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי - תל אביב (6.11.2005)‏, שם נקבע על בסיס חוות דעת רפואיות כי למרות מצבה הרפואי והדיכאוני של המנוחה, לא הייתה ירידה קוגניטיבית, כזו השוללת רציה וגמירות דעת לערוך הצוואה.

      

111. מהאמור לעיל עולה כי על פי גרסת הצדדים שניהם, בשלהי שנת 2019 החלה הידרדרות מסוימת במצבה של האם, שהם הבחינו בה והיא הביאה אותם לקבלת הערכה גריאטרית מטעם מומחית מתאימה, לאחר פטירת האח א'.

      

112. בהשלמת טיעוני הא"כ מיום 11.3.25 נאמר כי לו חווה"ד האמורה ובה תוצאת מבחן מיני מנטל 17/28, הייתה מצויה לנגד עיני הא"כ בעת ההפקדה של ייפוי הכוח המתמשך, הרי שלא הייתה מתאפשרת הפקדת ייפוי הכוח ללא בדיקה קונקרטית של מצבה הקוגניטיבי של הממנה בעת חתימת ייפוי הכוח המתמשך.

      

113. כאמור, בעמדת ב"כ היועמ"ש חלה טעות ביחס למועד הנכון בו ניתנה חווה"ד הראשונה עת נרשם כי זו ניתנה ביום 18.6.10 – הוא המועד אשר צוין בשגגה על גבי חוות הדעת, אולם ניתן לראות כי תאריך זה אינו תואם את התאריך העברי שנרשם על חוות הדעת (כ"ה סיון תש"פ) כך גם את התאריך שנכתב על גבי מבחן המיני מנטל שצורף להערכה (17.6.20), עולה אפוא (ואין טענה אחרת מטעם מי מהצדדים) כי בפועל חווה"ד הראשונה ניתנה ביום 18.6.20, לאחר עריכת היכ"מ והפקדתו;

      

114. לאור כלל האמור מסמך זה אינו מהווה משום ראיה להיעדר כשירות הממנה במועד הרלוונטי לעריכת ייפוי הכוח המתמשך (5.19).

      

115. חוו"ד הרפואית השנייה בעניינה של האשל"א התקבלה ביום 5.5.21 - על ידי ד"ר נטשה פטסובסקי, מומחית בפסיכיאטריה, מנהלת מחלקה בבית החולים כפר שאול, אשר אף היא נערכה "ביוזמת ילדיה" של האשל"א, "ובהסכמתה, עקב חשד לדיכאון ו/או חרדה", כפי שצוין מפורשות בראשיתה של חווה"ד; וכפי שהבהיר המשיב 3 בתצהירו "ביום 4.5.21, כשבועיים לאחר האזכרה לדודי המנוח ולאחר שראינו שמצבה הנפשי של אמי ממשיך להידרדר, החלטנו לקחת אותה לבדיקה אצל ד"ר נטשה פסטובסקי, רופאה פסיכיאטרית..." (סעיף 29 לתצהיר).

      

116. בהערכה הרפואית של ד"ר פטסובסקי מיום 5.5.21 (נספח 6 לתצהיר המבקש 1), נאמר כי "....מתוארת ירידה קוגניטיבית ותפקודית מזה כשנתיים... לפני כשנה עברה הערכה גריאטרית (ד"ר פלדמן). כבר אז בבדיקת MMSE השיגה 17/28. בבדיקתה התרשמה הרופאה מירידה קוגניטיבית ברמה של דמנציה קלה ומדיכאון לא מאוזן והמליצה על טיפול בCIPRALEX. בפועל לא החלה את הטיפול. המשפחה מתארת המשך ירידה קוגניטיבית ותפקודית...".

      

117. בבדיקה עלה כי האשל"א "משתדלת לשתף פעולה, אך מתקשה עקב ירידה ניכרת בזיכרון. זיכרון ירוד בכל הטווחים במידה משמעותית. עונה על שאלות, אך הרבה תשובות לא נכונות. עונה במילים כלליות. חשיבתה עם חזרות על אותם המשפטים. אומרת שצופה בחדשות הרבה, אך לא יכולה להיזכר לפחות באירוע חשוב אחד. לא זוכרת שחלתה בקורונה. לא יודעת בת כמה היא, רק בערך. לא יכולה להגיד תאריכים של אירועים חשובים בחייה. התמצאות בזמן שגויה. ריכוז פגום ... קיימת פגיעה בשיפוט";

      

118. ד"ר פסטובסקי סיכמה את חוות דעתה במשפט "התרשמתי מקשישה הסובלת מדמנציה בינונית עם סימפטומים של דיכאון" והמליצה על טיפול תרופתי מותאם וכן "על פנייה לביטוח לאומי לצורך מימוש זכויות כי במצבה הקוגניטיבי הנוכחי גב' ל' לא יכולה לדאוג לצרכיה, להישאר לבדה בביתה או לצאת לבדה לטייל ולכן זקוקה למטפלת צמודה".

      

119. הנה כי כן, בהערכה זו צוין מפורשות כי קיימת "פגיעה בשיפוט" של האשל"א, וכי היא מצויה בתהליך דמנציה ברמה בינונית, וכי האשל"א אינה מסוגלת במצבה הקוגניטיבי לדאוג עוד לצרכיה בכוחות עצמה.

      

120. בהערכה רפואית זו מיום 5.5.21 נאמר, ככל הנראה מפי ילדי האשל"א שהביאו אותה לבדיקה זו, כי: "...מתוארת ירידה קוגניטיבית ותפקודית מזה כשנתיים...".

      

121. אמנם היכ"מ מושא הליך זה נחתם בסמוך לשנתיים קודם להערכה רפואית זו (בחודש מאי 2019), אולם על אף האמור לא מצאתי כי יש בחוו"ד האמורה ובמועד הכללי שצוין בה על ידי ילדיה להתחלת התדרדרות הקוגניטיבית כדי להרים את הנטל הכבד בדבר שלילת כשרות הממנה במועד עריכת היכ"מ שלא מאפשרת עריכת יכ"מ.

      

122. כאמור, עמדה לפני עדותו של עורך היכ"מ, אותה מצאתי כאמור מהימנה, ולפיה, הוא התרשם כי הממנה הייתה כשירה בעת עריכת היכ"מ (עמ' 22 ש' 11-12 לפרוט' מיום 20.6.24).

      

123. הפסיקה עמדה על חשיבות עדות עוה"ד שערך את הצוואה (ובעניינינו היכ"מ), אשר לעיתים אף נמצא כי יש להעדיפה על פני עדויות אחרות, לרבות חוות-דעת, שנערכו בעניינו של המנוח, בדיעבד, על-ידי פסיכיאטרים. (עניין שוורץ‏‏; עמ"ש (חי') 42104-02-21 ע' פ' נ' ג' מ' (2021)‏.

      

124. חשוב להבהיר, אבחנה של דמנציה אינה שוללות בהכרח כשירות לקבלת החלטות, אלא יש ספקטרום רחב של דמנציה, ועל אותו רצף יתכן וישנם דברים מסוימים שניתן לבצע, ודברים אחרים לא. ראו: ת"ע (משפחה ירושלים) 48950-05-21פלונית נ' האפוטרופוס הכללי במחוז ירושלים (16.12.2024)‏‏ "הפסיקה הכירה בקשת רבה של מצבים שבהם לא בהכרח נשללת כשרותו של אדם לחתום על צוואה ... לעניין דמנציה וירידה קוגניטיבית – קויימו צוואות אף שהמנוח סבל מירידה קוגניטיבית ואף דרסטית ונקבע כי לא כל ירידה בכושרו הקוגניטיבי של המצווה, שוללת את כשירותו לחתום על הצוואה.   ראו לעניין זה למשל- ת"ע 32201-10-17 (30.8.20) שם קויימה צוואה אף שהמנוח סבל מדמנציה וסקולרית" (וכן ראו האיזכורים המובאים שם).

      

125. כאמור לעיל, במסמכים הרפואיים שהוגשו אין הבהרה לנקודת הזמן הרלוונטית לבחינת הכשירות– היא מועד עריכת היכ"מ בדבר מצבה הקוגניטיבי על אותו הרצף האמור, וכאמור לא התבקש מינוי מומחה רפואי בכדי לבחון מצבה הקונקרטי של הממנה במועד הרלוונטי; לאור האמור אף בהערכה זו אין כדי להוכיח את היעדר כשירותה של האשל"א בנקודת הזמן הרלוונטית היא מועד עריכת היכ"מ (20.5.2019).

      

126. הערכה גריאטרית שלישית - ניתנה ביום 19.10.22 ע"י ד"ר הלנה פלדמן (נספח 8 לתצהיר המבקש 1), הפעם ביוזמת המבקש 1, שהודה בחקירתו בטענת המשיב 3 כי הוא לא יידע את יתר אחיו אודות הבדיקה, והוא לבדו נכח בבדיקה (ראו עמ' 43-44, עמ' 45 ש' 33-34, עמ' 46 ש' 1-3 לפרוט 6.5.24).

      

127. בהערכה זו נאמר בין היתר כי "בביקור קודם ב-2020 היה רושם של ירידה קוגניטיבית עם צורך להשגחה. אז הומלץ על עזרה מטעם בטוח לאומי. לדברי בנה, לאחרונה קיימת ירידה קוגניטיבית הדרגתית, אך די מהירה – שוכחת מה שאלה לפני מספר דקות וחוזרת על אותן שאלות. אינה זוכרת היכן שמה חפצים, אינה מסוגלת לקחת תרופות לבד, מתבלבלת ושוכחת לקחת אותן....מצב רוח ירוד מתלוננת "שלא יכולה לעשות כלום"..."; מבחינה תפקודית הובהר כי היא מתהלכת ללא אביזרים בתוך הדירה, מתלבשת ומתרחצת לבד, אך אינה יוצאת מהבית לבד, אינה מסוגלת לחמם אוכל לבד, ובשנה האחרונה הפסיקה לשלוט על השתן ומשתמשת בטיטולים בלילה. בבדיקה נמצא כי האשל"א "עירנית, משתפת פעולה, אך מתעייפת מהר ומתעצבנת....MMSE 14/28, עם חוסר התמצאות בזמן. פגיעה בזכרון, מרחב, שעון פתולוגי לחלוטין. שיפוט – לקוי מאוד (לפי בדיקת "גונב עוגיות"). אינה מבינה את משמעות מינוי אפוטרופוס אך סומכת על הילדים"; התרשמות ד"ר פלדמן מהאשל"א בבדיקה זו היתה כי "מדובר בחולה עם דמנציה בהחמרה, בהשוואה לבדיקה קודמת ב-2020, עם התפתחות של חוסר שליטה על סוגרים בעיקר בלילה, עם דיכאון וחרדה"... לאור ירידה קוגניטיבית נוספת ושיפוט לקוי, הומלץ על מינוי אפוטרופוס לגוף".

      

128. אולם חוות הדעת האמורה ניתנה כשנתיים וארבעה חודשים לאחר המועד בו נערך היכ"מ, ואין בה כדי ללמד על כשירות הממנה בעת עריכתו.

      

129. לעניין זה יצוין כי המבקש 1 הודה בחקירתו כי בשנת 2022 הוא פנה לעו"ד א' לברר אם יש אפשרות לערוך לאימם ייפוי כוח חדש (עמ' 22 ש' 26-36 ועמ' 23 ש' 1-3); ויש בכך כדי להפריך את טענתו להיעדר כשירותה בעת עריכת היכ"מ, שכן המבקש עצמו סבר שנתיים וארבעה חודשים לאחר מכן כי הממנה בעלת כשירות ברמה המספקת לעריכת יכ"מ.

      

130. זאת ועוד, באותה העת אף ביקש לערוך עבורה צוואה, כפי שעולה מהשיחה המוקלטת שצירף המשיב 3 כנספח 7 לתצהירו ונערכה ביום 29.6.22.

      

131. כנשאל המבקש 1 מדוע ניסה לקבוע פגישה ביולי 2022 להחתמת האשל"א על יכ"מ השיב תשובה מתחמקת כי "...זו הייתה סוג של מכמורת גבירתי כן. על מנת לבדוק אם אני יכול לעלות דג או לא...שלחתי העתק למשיב 3. חיכיתי לראות מה תהיה התגובה שלו" (עמ' 54 ש' 8-11,19-21 לפרוט').; "...אני אתגרתי את הבן אדם כדי לדלות...." (עמ' 55 ש' 19); אולם, לא מצאתי בכך נימוק המניח את הדעת, וההסבר אינו מתיישב עם התנהלותו בפועל עת לקח את הממנה למשרדו של עו"ד א' וחזר וביקש ממנו לערוך יכ"מ חדש עבורה ללא סייג, כפי שמשתקף מתכתובת הדוא"ל שהוגשה.

      

132. סיכומם של דברים, לא עלה בידי המבקשים להרים את הנטל להוכחת היעדר כשירות של האשל"א במועד חתימתה על היכ"מ – 20.5.2019, ולא מצאתי כי יש בטענה זו כדי להביא לבטלותו של היכ"מ.

      

133. יחד עם זאת, כאמור לעיל, יש במסמכים הרפואיים שהוגשו ובעדויות שנשמעו לפני, ללמד על כך שהאשל"א הייתה מצויה בתהליך ירידה קוגניטיבית שילדיה זיהו בבירור משלהי שנת 2019, לצד הדרדרות במצבה הנפשי הדיכאוני, שהיה מוכר לילדי האשל"א עוד קודם לכך; המסקנה האמורה משליכה אפוא על בחינת יתר עילות הביטול להם טענו המבקשים, בפרט טענתם להשפעה בלתי הוגנת על האשל"א מצד המשיב 3, כפי שיפורט להלן.

      

     ניצול, הפעלת לחץ, או השפעה בלתי הוגנת

      

134. המבקשים טענו לעילות ביטול האמורות בס"ק (2) כמכלול, ולא הבחינו בין האחת לרעותה, על אף שכאמור, הפסיקה הבחינה והבהירה כי מדובר במצבים חלופיים שונים.

      

135. עם זאת, דומה כי טענתם העיקרית הינה הטענה בדבר השפעה בלתי הוגנת מצד המשיב 3, אותה אפנה לבחון להלן, לאחר שאסקור את המסגרת המשפטית בעניינה.

      

136. דוקטרינה זו הוחלה בפסיקה ביחס לעריכת הסכמים משפטיים בכלל, ובפרט על הסכמי מתנה, בשים לב להיותם חוזה חד צדדי, בו מעניק צד דבר למשנהו ללא תמורה, ולמצער, ללא תמורה כלכלית; וביתר שאת, בנסיבות בהן מוענקים סכומי כסף גבוהים או מתנות יקרות ערך אחרות על ידי מעניק - נותן המתנה, אשר פיתח תלות משמעותית במקבל המתנה; או בנסיבות בהן מדובר בקשישים שהעניקו בערוב ימיהם את עיקר רכושם במתנה לאחר. ראו: ע"א (מחוזי ירושלים) 12734-07-22א.ב.ז נ' א.ב.ז(3.1.2023)‏ והאזכורים שם (להלן- "עניין א.ב.ז."); תמ"ש (משפחה ת"א) 37992-05-21פלונים נ' אלמונים(17.8.2023)‏.

      

137. כפי שהבהרתי זה מכבר לעיל ובהחלטתי מיום 6.6.24, בפסיקה ובספרות המשפטית הקישו ממבחני השפעה בלתי הוגנת בחוק הירושה גם ביחס לתביעה לביטול ייפוי כוח מתמשך.

      

138. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט יזרעאלי בא"פ 5658-06-20,‏ לפיהם: " מוסד ייפוי הכוח המתמשך הינו מוסד חדש, אשר החקיקה לגביו טרם יושמה בפועל בבתי המשפט. הלכה למעשה כפי שצוואה הינה פעולה בה אדם מחליט כיצד יטפלו ברכושו לאחר שלא יהיה בחיים, הרי שייפויי כוח מתמשך הינה פעולה בה אדם מחליט כיצד יטפלו בענייניו וברכושו – לאחר שלא יהיה כשיר. אשר על כן, סבורני כי ניתן, ואף מתבקש, להקיש בין ההוראות והכללים הנוגעים להשפעה בלתי הוגנת בדיני הירושה – להוראות והכללים הנוגעים להשפעה בלתי הוגנת בדיני הכשרות ובפרט במוסד יפויי הכוח המתמשך."

      

139. וכן ראו דבריו של עו"ד בן דוד בספרו, לפיהם: "השימוש במטבע הלשון "השפעה בלתי הוגנת" בחוק הירושה והפסיקה הרבה שניתנה בעניינו הפכה אותו לביטוי משפטי מובהק. לפיכך המבחנים להשפעה בלתי הוגנת שנקבעו בפסיקה לגבי ירושה, רלוונטיים למקרה בו תועלה טענה בדבר השפעה בלתי הוגנת בעשיית יכ"מ..." (בן-דוד, עמ' 184).

      

140. נטל ההוכחה לעניין זה מוטל על הטוען לקיומה של השפעה בלתי הוגנת, בבחינת המוציא מחברו עליו הראיה. יחד עם זאת, כאשר הנסיבות האופפות את המקרה מצביעות על תלות אדם אחד בזולתו, שהיא "כה מקיפה ויסודית" שניתן להניח כי נשלל רצונו החופשי והבלתי - תלוי של אותו אדם בנוגע ליחסים שבינו לבין זולתו, כי אז אפשר לומר שעשיה או פעולה שהיא בעליל לטובת האחרון, היא תוצאה של השפעה בלתי הוגנת מצדו, אלא אם הוכח היפוכו של דבר. השוו: דנ"א 1516/95רינה מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב(2) 813 (1998) (להלן - "הלכת מרום"); עניין א.ב.ז.

      

141. לבחינת קיומה של התלות האמורה אסתייע במבחנים שנקבעו בהלכת מרום: תלות ועצמאות, תלות וסיוע, קשרי הממנה עם אחרים, נסיבות עריכת היכ"מ.

      

142. ככל שיוכח כי אכן מתקיימת אותה תלות מקיפה ויסודית של הממנה במיופה הכוח - קמה משום חזקה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת, ואז - חובת ההוכחה תעבור לכתפי המבקש להתמנות על פי היכ"מ, עליו יהיה לסתור את החזקה בדבר השפעה בלתי - הוגנת מצדו על הממנה. ראו: הלכת מרום, פסקאות 27-34; ועניין א.ב.ז..

      

143. בהקשר זה יש לעמוד על "הלכת החוטים השזורים", כפי שנקבעה על ידי כב' הש' הנדל בבע"מ 4459/14פלונית נ' פלוני(6.5.2015)‏, אשר אף לאורה ניתן לבחון את קיומה של השפעה בלתי הוגנת ולפיה: "חוטים שונים של עילות שונות – הגם שלא היה בכוחם לבסס עילה עצמאית – יכולים להישזר יחד לרבדים המחזקים ומבססים את מסקנת בית המשפט המחוזי. ההשפעה הבלתי הוגנת העולה עד כדי שלילת הבחירה החופשית של המצווה הינה מבחן דינאמי ורחב כקשת החיים." ראו גם: עניין א.ב.ז.; עמ"ש (מחוזי ת"א) 45610-09-12צ' ג' א' נ' נ׳ ג׳ א' (19.5.2014), פסקאות 17-18 לפסה"ד; ע' ליפשיץ, "ניכור לעת זקנה כהשפעה בלתי הוגנת בעקבות הלכת החוטים השזורים", הארת דין יד 49 (תש"פ).  

      

144. בפסיקה נקבע כי בבוא בית המשפט לבחון קיומן של עילות פסלות, עליו להידרש לכך מתוך בחינה כוללת ורחבה של מכלול הנתונים. ראו: ת"ע (משפחה ת"א) 6310-09-20א.ל נ' א.ס.ל(18.11.2024)‏.

      

145. כן נקבע כי: "מדובר במבחן עזר, למבחני ד"נ מרום, אשר ביסודו מבוסס על התרשמות; נסיבות כ'מכלול' ולא מבחן נקודתי. ..."; וכי הלכת החוטים השזורים "למעשה מחייבת כי חוט אחר חוט אחר חוט, תתגלה תמונה שלמה, אשר תשכנע את בית המשפט בהתקיימות עילת ההשפעה הבלתי הוגנת; אין מדובר בנקודה מכרעת, אלא בפסיפס של אירועים; על כן, לא אחת הלכת החוטים השזורים מביאה לשימוש במונח 'מסה קריטית' במסגרתה משתכנע בית המשפט בהתקיימות עילת ביטול". ראו: עמ"ש (מחוזי חיפה) 70397-03-24פלוני נ' אלמוני ואח'(11.11.2024).

      

     מן הכלל לעניינינו אנו –

      

146. להלן אפנה לבחון את נסיבות המקרה דנן על רקע ארבעת המבחנים האמורים בהלכת מרום, וזאת בראיה כוללנית ורחבה, בדרך שהתוותה הפסיקה.

      

      

      

      

     מבחני התלות הסיוע והעצמאות

      

147. במסגרת מבחן זה יש לשקול האם בתקופה הרלוונטית לעריכת היכ"מ הייתה הממנה "עצמאית" – הן מבחינה פיזית והן מבחינה השכלית-הכרתית – ועד כמה. ככל שהממנה הייתה עצמאית יותר, מכל אחת משתי הבחינות האמורות, תתחזק נטיית בית-המשפט לשלול קיום תלות של הממנה במיופה הכוח, וההיפך.

      

148. במידה ויתברר כי הממנה אכן לא הייתה עצמאית ונזקקה לסיוע הזולת, אזי יש לבחון האם הקשר שהתקיים בינה לבין המשיב 3 התבסס על מתן הסיוע שהיא נזקקה לו, ואם אכן המשיב 3, הוא זה אשר סייע לה להתגבר על קשייה ומגבלותיה, ייטה בית-המשפט לקבוע שהממנה הייתה תלויה בו;

      

149. לעניין זה ישנה "חשיבות מיוחדת ... לשאלה אם הנהנה היה היחיד שסייע למצווה בכל צרכיו, או שהמצווה הסתייע גם באחרים. הדעת נותנת שכאשר אנשים אחדים חולקים ביניהם את מטלות הסיוע, מידת תלותו של המצווה בכל אחד מהם היא, מטבעה, קטנה יותר, ומתמעט החשש להיווצרות תלות העלולה להוות פתח להשפעה בלתי הוגנת. לא כן הדבר מקום שבו הנהנה היה האדם היחיד אשר סייע למצווה. סיועו של אדם אחד עלול להעמיד את המצווה במצב של תלות מוחלטת באדם המסייע לו, וקיום מצב דברים כזה עשוי להוות שיקול התומך בהקמת חזקה להשפעה בלתי הוגנת". ראו: הלכת מרום.

      

150. במקרה דנן, בעת עריכת היכ"מ הממנה הייתה כבת 82 שנים; כאמור לעיל, מבחינה שכלית הכרתית, אין לפני ראיה ישירה בדבר היעדר כשירותה במועד חתימתה על היכ"מ.

      

151. יחד עם זאת, העדר הוכחה בדבר חוסר כשירות, עדיין אינה הוכחה לכך שלמצווה הייתה גמירות דעת ורצון חופשי לערוך את היכ"מ. השוו: עמ"ש (מחוזי באר שבע) 57029-05-18 מ.ס נ' א.ה (2018); אותה גמירות דעת שקיומה נדרש לשם הבטחת סעיפים 32י"ד(ב) ו-(ה) לחוק הכשרות הדורשים כי עורך היכ"מ יתרשם ויאשר כי הממונה חתם לפניו על היכ"מ לאחר ש"...נוכח לדעת כי הממנה הבין את משמעות מתן ייפוי הכוח, מטרותיו ותוצאותיו והתרשם, לאחר שנתן על כך את דעתו, כי ייפוי הכוח ניתן בהסכמה חופשית ומרצון בלא שהופעלו על הממונה לחץ או השפעה בלתי הוגנת ובלא ניצול של מצוקתו או חולשתו".

      

152. בהלכת מרום נקבע לעניין זה כי "בבחינת טענה של השפעה בלתי הוגנת, יש חשיבות רבה לראיות בדבר מצבו הבריאותי והנפשי של המצווה... למצבו הבריאותי והנפשי של המצווה חשיבות רבה אפילו היה המצווה כשיר, מבחינה זו, לעשות צוואה. ....נתון זה עשוי להצביע על מידת תלותו של המצווה בזולת, אשר בגינה ייתכן שהמצווה איבד את היכולת האפקטיבית לממש את רצונותיו, להבדיל מרצונות הזולת. בשל מכלול היבטים אלה, נפסק כי מצב נפשי וגופני רעוע של המצווה: "...מחייב זהירות רבה כאשר באים לעמוד על רצונם העצמאי כמצווים. הגם שאין במצב זה כשלעצמו כדי לשלול את כושרם של המנוחים לצוות... הרי שיש בו כדי לשמש תמרור אזהרה באשר לאפשרות היותם נתונים להשפעה בלתי הוגנת" ... יש בדברים כדי להעיד על כך שהמנוח היה מועד באופן מובהק להשפעת הזולת באותה תקופה. כוחותיו הנפשיים תשו. יכולתו לגבש רצון משל עצמו הלכה ודעכה....."

      

153. כפי שהובהר לעיל, במקרה דידן ניתן להתרשם כי האשל"א הייתה מצויה בתהליך של ירידה קוגניטיבית, ובמצב דיכאוני, בתקופה בה נערך היכ"מ. בהינתן הצורך שלה בעזרה צמודה בכל הנוגע לענייניה הרכושיים, וכן בענייניה האישיים, הרי שיש בכך לחזק את היותה נתונה להשפעה.

      

154. בנוסף, כפי שנקבע ברמ"ש (מחוזי חיפה) 4885-12-23א' ב' נ' ג' ד'(11.3.2024)‏: "...ידוע כי להתנהלותו הכספית של מצווה לרבות בחשבונות הבנק נודעת פעמים רבות חשיבות במסגרת בירור טענה מעין זו, כך למשל מידת עצמאותה של המנוחה, קיומה או העדרה של תלות באחרים, היקף התלות או השליטה של אחרים בכספיה וחשבונותיה..." (פסקה 26 לפסה"ד); הדברים נאמרו אמנם ביחס לצוואה, אולם יפים אף בנוגע לבחינת שאלת ההשפעה הבלתי הוגנת על הממנה בעת עריכת היכ"מ.

      

155. מנסיבות המקרה דנן עולה כי הממנה הייתה תלויה לחלוטין מבחינה כלכלית במשיב 3, עת עולה כי הוא היחיד שניהל בפועל את כל ענייניה הכספיים והרכושיים שנים רבות, ולמעשה היא נזקקה לקבל ממנו כספים כל אימת שנדרשה להוצאה כלשהי.

      

156. המבקשים טענו כי אימם מעולם לא הייתה מעורבת בעניינים הכספיים: "לאורך כל השנים כולן, אימנו מעולם לא הייתה מעורבת בביצוע של פעולות כלשהן בענייניה הכספיים והרכושיים. כל הניהול השוטף של ענייניה הכספיים המשותפים לה ולאבינו ז"ל טופל על ידו בלבד, ובכל הנוגע לנכסיה ולכספה אשר הגיעו לה מבית אביה...טיפל עבורה אחיה המנוח א' ש' ז"ל" (סע' 5 לתצהיר); וכי החל משובו של המשיב 3 ארצה בשנת 1991 "...החלה מצידו התקופה של "עשרות שנים" בה "טיפל" בנכסיה ובכספה של אימנו תבדל"א כפי שהצהיר בעצמו בהליך דנן..." (סעיף 7 לתצהיר);

      

157. לשיטת המבקשים, ענייניה הכספיים היו נתונים כולם לשליטתו הבלעדית של המשיב 3: "לאורך "עשרות השנים", המשיב 3 ניצל את מצבה של אימנו ואת חוסר הבנתה המוחלט בעניינים הנוגעים לניהול נדל"ן וכספים, ופעל בכדי לקבל את הבלעדיות על ניהול נכסי המקרקעין שלה וכספה שלה, באופן שבו היתה תלויה בו לחלוטין בשל שליטתו הבלעדית ברכושה ובכספיה (לרבות כספים שנדרשו לה לצורך פעילות שוטפת שהועברו לה על ידו במזומן כ"קצבה חודשית"). וכל זאת, תוך שהוא פועל לבדו, לפי שיקול דעתו האישי, לטובתו שלו, מבלי לתת דין וחשבון לאיש..." (סע' 11 לתצהיר).

      

158. המשיב 3 הודה בתצהירו כי אכן, הוא זה שניהל את ענייניה של האם לאחר פטירתו של אביהם המנוח - "וזאת אף בתדירות קרובה עוד יותר לאור העדרו של אבי ז"ל" (סעיף 53 לתצהירו); ואף קיבל על כך אחוזים מנכסיה כשכר על פעולתו: "בשלב מסוים, עמדה אמי, שראתה כמה זמן אני מקדיש לטיפול בענייניה, על כך שאקבל תשלום עבור עזרתי בטיפול בענייניה הרכושיים (ובכלל זה ניהול והשכרת כל דירותיה)....". (סע' 55 לתצהירו); גם בחקירתו העיד כי טיפל בנכסים של האם "...החל משנת 91" (עמ' 136 ש' 20 וש' 35).

      

159. המשיב 3 כפר אמנם בטענה כי אימו הייתה כביכול אדם חלש ונטול מודעות לרכושו ולנעשה בו וטען מנגד כי "אמי הייתה נבונה, דעתנית ועקשנית ומעורבת בכל הנוגע לרכושה, אשר כלל הן את הרכוש שקיבלה בירושה מאביה...והן את הרכוש המשותף שצברה יחד עם אבי ז"ל" (סע' 53 לתצהירו).

      

160. אולם טענה זו אינה מתיישבת עם עדותו לפיה "... לקחתי את אמא שלי כמובן בליווי דוד א' כי אמא שלי עם כל הכבוד לא מחזיקה את עצמה נכון,[לא ברור] שליש שיהיה אחראי, זה תמיד טוב. תמיד יותר טוב אולי מהבחינה הזו וא' מהבחינה הזו היה השליש שלה" (עמ' 189 ש' 9-12 לפרוט' מיום 6.5.2; ונספח 11 עמ' 34-35 לתצהיר המבקש 1).

      

161. המשיב 3 אף הצהיר, כי "בשנים האחרונות ועל מנת לעזור לאמי לנהל את התשלומים השונים, הדואר והתורים בקופת החולים, החלפתי לבקשתה, את פרטי ההתקשרות של אמי בפרטי ההתקשרות שלי...." (סע' 61 לתצהירו). ודוק, אף לו החלפת פרטי ההתקשרות של האם לפרטי המשיב 3 נועדו אך על מנת להקל על ניהול ענייניה הכספיים של האם, הרי שיש בכך ראיה ברורה לכך שהדברים היו נתונים לשליטתו וניהולו הבלעדי של המשיב 3.

      

162. אף עו"ד א' התרשם כי האשל"א הינה "...אישה עדינה ולא החלטית...", (עמ' 22 ש' 11-12 לפרוט' מיום 20.6.24); וכן העיד כי הוא מעולם לא נפגש עם האשל"א לבדה - "לא שזכור לי" (עמ' 85 ש' 3-4), וכי כאשר האשל"א הייתה מגיעה אליו היא הייתה נעזרת בילדיה "...לא באה לבד" (עמ' 84 ש' 19-20).

      

163. ראיה לתלות הכלכלית ולהיקף הסיוע שניתן מצד המשיב 3 לאשל"א מצויה אף בייפוי כוח כללי משנת 2014 עליו חתמה האשל"א לטובת המשיב 3, המסמיך אותו לטפל בכלל ענייניה הרכושיים והאישיים של האשל"א.

      

164. המשיב 3 ביקש ללמוד מייפוי הכוח האמור על כך שהאשל"א סמכה עליו לגמרי ועל הקשר המיוחד ביניהם "כבן המועדף והאהוב והמועדף על האם" (סע' 4-5 לסיכומיו).

      

165. אולם עריכתו של ייפוי כוח באופן רחב כבר בשנת 2014 תומכת בגרסת המבקשים בדבר תלותה של האשל"א במשיב 3, אשר בידיו הפקידה את כלל רכושה וכספה ואת כלל הסמכויות הנוגעות לכך – לרבות: היתר לפתוח ולסגור חשבונות בנק (סע' 15 לייפוי הכוח); לעשות או לחתום "בשמי ובמקומי לרכוש, לחכור, לקבל להעביר, לתת....למשכן, לקבל לטובתי כל משכנתא ולהתקשר בכל עסקה בקשר לכל נכס מקרקעין והכל בין בתמורה ובין שלא בתמורה..." (סע' 25 לייפוי הכוח); "לחתום בשמי ובמקומי ולמסור ייפויי כח למיניהם כולל יפויי כח בלתי חוזרים, לחייב אותי ואת באי כוחי ויורשיי בהתחייבויות כלשהן"; (סע' 26; "...לעשות ולסדר כל פעולות, חוזים דברים ועניינים מכל סוג שהוא בקשר לרכושי לעניני..." (סע' 27); ואף הוראות המתייחסות לקבלת החלטות בענייניה הרפואיים – "לחתום בשמי בפני כל מוסד רפואי על כל טיפול רפואי שאצטרך לעבור ואשר באותה עת לא אוכל לקבל החלטה על ענייני וגופי" (סע' 12 לייפוי הכוח).

      

166. הוראותיו המקיפות של ייפוי הכוח הכללי משנת 2014, כמו גם השימוש שדומה כי המשיב הודה כי עשה בו מעת לעת, כגון חתימתו על חלק מחוזי השכירות של נכסי האם במקומה (ראו: עמ' 163 ש' 13-15, 21, 25-27); עשויות ללמד על כך שהמשיב 3 אף נטל על עצמו לשמש כאפוטרופוס למעשה, עבור האשל"א. ראו לעניין זה: סעיף 5 לתגובת ב"כ היועמ"ש הא"כ מיום 20.5.24; וסע' 74-80 לסיכומי האפוטרופסית לדין; דבר המחזק את הטענה בדבר תלותה של האשל"א במשיב 3, למצער בכל הנוגע לענייניה הרכושיים, ועל כך ראו להלן.

      

167. תמליל השיחה בינו לבין הממנה שהתקיימה ביום 28.8.21 (נספח 23 לתצהיר המבקשים), מלמד באופן בלתי אמצעי על תלות כלכלית של הממנה במשיב 3, למצער על פי תפיסתה של הממנה; בשיחה נשמעת הממנה מטיחה במשיב 3 האשמות כי הוא לא מעביר לה כספים לצרכיה "אני מבקשת גרוש אתה אומר לי השארתי אצל המבקש 4...כמו אחד עניה.."; האשל"א מלינה על כך שהמשיב 3 לא מביא לה די כסף לצרכיה, וגם כאשר מעביר כסף באמצעות המבקש 4 הוא מעביר "...פעם מאה שקל פעם מאתיים", ואומרת לו "אבל לא ככה יחביבי תן לי משהו מסודר, כמו בן אדם לחיות"; "מגבת ידיים אין בבית, תאמין לי";

      

168. המשיב 3 לא התנגד לתמליל האמור מטעמי קבילות או משקל ולא מצאתי כי עלה בידו להתמודד עם תוכן השיחה ולנמקה, ולפיכך יש בה כדי לחזק את גרסת המבקשים בדבר תלות כלכלית רחבה של הממנה במשיב 3.

      

169. כך גם עולה מהתנהלות המשיב 3 לעניין שכר טרחת המטפלות, כדברי המטפלת מ' בתמלול השיחה שלה עם המבקש 1 מיום 14.1.23: "...וכל פעם היית מביא לי (המשיב 3 ה.ג.) את המשכורת בפירורים בתקופה שלפני שאתה (המבקש 1 – ה.ג.) נכנסת לתמונה, הייתי מקבלת משכורת כמו נדבות, כל שבועיים כמה פירורים, לא הייתי רואה את הכסף בכלל, ואם לא שהכסף ש(לא ברור) לאמא שלך לא הייתי בכלל ממשיכה פה" (עמ' 4 לתמליל צורף כנספח 24 לתצהיר המבקש). דברי המטפלת מלמדים על התלות של הממנה בתשלום כל צרכיה על ידי המשיב 3 על פי שיקול דעתו – ברצותו שילם וברצותו לא שילם באופן מלא ומסודר. התנהלות זו של המשיב 3 אינה עומדת בקנה אחד עם טובתה של אימו, והיא אף עשויה הייתה להביא לעזיבת המטפלות המסורות באם, בניגוד לטובתה, כפי שעלה מהתמלול האמור.

      

170. בנוסף, המסרון שכתב המשיב 3 מיום 5.7.2020 שצורף כנספח 1 לתצהיר המבקשים תומך אף הוא בכך שהמשיב 3 הוא למעשה הבן היחיד שניהל את כלל ענייניה הכספיים והרכושיים של האשל"א, ובהודעה האמורה הוא מלין על התלונות נגדו בשיחה בין האחים בה "נשמעו רק טענות ו'חוסר ידיעה מוחלט' לנעשה" על ידו, תוך בקשה להשתחרר ולהעביר את הטיפול בכלל הנכסים למי מאחיו שיסכים לכך "....ובמידה ולא ימצא מישהו מיכם שיסכים לקבל עליו את הטיפול בדברים השונים ויישחרר אותי, כי אז שכ"ט שאדרוש יהיה בסך 30% כמנהל כספים, נכסים".

      

171. אמנם, המשיב 3 ניסה לטעון בסיכומיו כי הוא לא היה "היחיד" שסייע לאם בענייני הרכוש, אולם נאלץ להודות כי הוא היה הדומיננטי מבין כל ילדיה: "...לא היה היחיד שסייע לאם בעניין רכושה. הרי שללא ספק הוא היה מעורב מעל לכולם בניהול רכושה, כשהדבר זכה לתמיכת יתר אחיו ששמחו שהמשיב 3 הוא זה שנטל על עצמו את התפקיד" (סעיף 34 לסיכומיו)

      

172. כנשאל בחקירתו לגבי העמלה שטען כי האם ביקשה להעביר לו על הטיפול בנכסיה השיב המשיב 3 " זה היה בתקופות מאוחרות יותר כשאני אומר לך שאמא שלי כבר הרגישה איך אומרים שהיא נתלית או הרגישה איזושהי חוסר נוחות. היא הרגישה כבר את הצורך..." (עמ' 149 ש' 34-36 ועמ' 150 ש' 1-5); עדות זו מלמדת על כך שלשיטת המשיב 3 עצמו - אימו הרגישה כי היא תלויה בו לנוכח טיפולו בענייניה הרכושיים והכספיים.

      

173. לסיכום, ממכלול הראיות והעדויות שהובאו לפני, התרשמתי כי הממנה לא הייתה עצמאית במישור הכלכלי כלל ועיקר והייתה תלויה בסיוע שניתן לה באופן בלעדי על ידי המשיב 3, אשר ניהל בפועל את כספה ורכושה ושלט בצרכיה והוצאותיה השונות, והיה המוציא ומביא בכל הקשור לכספיה ורכושה של הממנה; עסקינן בתלות מקיפה ויסודית באופן שמחזק את היותה נתונה כר נוח להשפעה מצד המשיב 3.

      

     מבחן הקשר עם אחרים

      

174. בהלכת מרום הובהר לגבי מבחן זה כי: "ההכרעה בשאלה, אם ועד כמה היה המצווה תלוי בנהנה, עשויה להיות מושפעת גם מהיקף הקשרים שקיים המצווה עם אחרים זולת הנהנה וממידתם. ככל שיתברר כי בתקופה הרלוונטית לעריכת הצוואה היה המצווה מנותק לחלוטין מאנשים אחרים, או שקשריו עם אחרים היו מועטים ונדירים, תתחזק ההנחה שהמצווה אכן היה תלוי בנהנה".

      

175. לא מצאתי כי מבחן זה מתקיים בעניינינו, עת עולה בבירור מטענות המבקשים עצמם כי האשל"א לא הייתה מבודדת, וכי כל ילדיה נשאו בנטל טיפולה (ראו עדות המבקש 1 עמ' 34 ש' 30-35, עמ' 35 ש' 1-10 לפרוט' 6.5.24); ולאור טענת המבקשים בבקשתם לפיה ילדיה של האשל"א"...כולם ביחסים קרובים מאד איתה" (סע' 2 לבקשה); גם מהתסקיר עלה כי הילדים עושים תורנות ביניהם, ומביאים לאימם כל ילד בתורו ארוחת צהרים ובאים לסעוד עמה, וכך גם לגבי שבתות עת הילדים עושים סבב שבתות לאירוח האם.

      

176. יחד עם זאת, בעוד שהקשר של האשל"א עם יתר ילדיה התמקד במישור הטיפול היומיומי בה, ובנוגע לענייניה האישיים והרפואיים, כגון: אירוח בשבתות, ארוחות צהרים, ליווי לבדיקות וכדומה; הרי מנגד, המשיב 3 לבדו הוא זה שהיה אמון בלעדית על ניהול כלל ענייניה הרכושיים, לרבות תשלום למטפלות, קבלת כספי הסיעוד שלה לחשבון שלו, מתן מזומנים לאם לצרכיה השוטפים, מתן הלוואות למי מילדיה, כמפורט לעיל.

      

177. ילדי האשל"א סמכו על אחיהם המשיב 3 כי הוא מנהל את ענייניה הרכושיים של האשל"א לטובתה, וכל עוד היה קיים אמון ביניהם ולא נתגלע כל סכסוך במישור הרכושי, לא הייתה כל עילה לבידודה של האם על ידי המשיב 3, שכן ממילא התאפשר למשיב 3 לפעול על פי מיטב הבנתו באין כל מפריע בכלל נכסיה וחשבונותיה של האשל"א, כשבאמתחתו ייפוי כוח כללי שנועד בדיוק לשם כך.

      

178. כפי שעלה מהראיות, ברגע שנתגלע סכסוך בין ילדי האשל"א סביב פטירת אחיה א' בשנת 2020 (ראו לעניין זה דברי המשיב 3 והמבקשת 3 בעמ' 10 לתסקיר העו"ס, ומסקנות העו"ס בעמ' 11 לתסקירה מיום 22.8.23); הם ככל הנראה החלו לחשוד כי המשיב 3 אינו פועל בהתאם לטובת האשל"א, בעיקר במישור הרכושי, ואז חלה תפנית ביחסים שככל הנראה אף הובילה להחתמת האשל"א על 3 עסקאות מתנה להעברת שלוש דירות הממנה לטובת המשיב 3 ביום 15.5.2022 (ראו סעיף סע' 26 לסיכומי האפוטרופסית לדין; וראו לעניין זה גם סע' 50 לסיכומי המבקשים); ולפגיעה בצרכיה השוטפים של האשל"א (סע' 51 ונספחים 10 ו-23 לתצהיר המבקש 1), ולכך אתייחס בהמשך.

      

     נסיבות עריכת היכ"מ

      

179. בנסיבות המקרה דנן התרשמתי כי כלל נסיבות עריכת היכ"מ, המתייחסות למעורבותו של המשיב 3; לפגמים שנפלו ביכ"מ; ולנסיבות שאפפו את עריכתו; ובהתחשב אף בתלותה המקיפה והיסודית של האשל"א במשיב 3 בכל הנוגע לענייניה הרכושיים והכספיים, מקימות את החזקה להשפעה בלתי הוגנת, ולא מאפשרות להתחקות אחר רצונה החופשי וגמירות דעתה של האשל"א במנותק מרצונותיו או משיקוליו של המשיב 3.

      

180. להלן אפנה לפירוט נסיבות עריכת היכ"מ שהובילוני למסקנה האמורה.

      

     מעורבות המשיב 3

      

181. בפסיקה נקבע כי מעורבות בעריכת הצוואה (ובעניינינו- יכ"מ) נבחנת על פי השכל הישר, ובהתחשב במידת המעורבות ואופייה, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. ככל שהמעורבות והפעילות של הנהנה כבדה יותר, גסה יותר, עמוקה יותר – תיפסל הצוואה, גם אם מעורבות זו התבצעה בשלבים שחרגו משלבי העריכה של הצוואה על פי הפרשנות המצמצמת שניתנה למונח זה.

      

182. בנוסף, נקבע בפסיקה, כי אף הצטברות של אירועים וזיקות אשר לא היה בכל אחד מהם לכשעצמו להעיד על נטילת חלק בעריכת הצוואה, הנם בהיקבצם כולם יחד "במבט על אל המכלול", להעיד על השתתפות בעריכה, שיש בה להביא לפסילת הצוואה. ראו: ע"א 6496/98בוטו נ' בוטו, פ"ד נד(1) 19 (2000)‏; ע"א 5869/03 חרמון נ' גולוב, פ"ד נט (3) 1 (2004).

      

183. על פי הלכת מרום, מבחן נסיבות עריכת הצוואה מתייחס, בין היתר, למידת מעורבותו של הנהנה ולעניין זה נקבע כי "... אפשר שמעורבות הנהנה לא תגיע עד כדי לקיחת חלק בעריכת הצוואה, אך תהווה ראיה לכאורה להשפעה בלתי הוגנת על המצווה, או, למצער, שיקול רלוונטי להקמת חזקה בדבר קיומה של השפעה כזאת עליו".

      

184. במקרה דנן, עדותו של עו"ד א', שהיתה מהימנה עלי, מצביעה על כך שמידת מעורבותו של המשיב 3 בעריכת היכ"מ עבור האשל"א הייתה רבה.

      

185. תחילה יש לציין כי עו"ד א' טיפל בענייניו המשפטיים של המשיב 3 מזה שנים רבות; המשיב 3 העיד כי מכיר את עו"ד א' כ-15-17 שנים (עמ' 102 ש' 6-7). בהתחלה הכחיש כי הוא זה שהכיר את עו"ד א' לבני המשפחה (עמ' 103 ש' 13,29) אבל לבסוף הודה כי "יכול לקרות מצב שכן, הם, הם הגיעו דרכי כי הם שאלו" (עמ' 103 ש' 33-34; ראו בהקשר זה גם עדות המבקש 1 בעמ' 16 ש' 34-35 ועמ' 17 ש' 16 לפרוט' מיום 6.5.24).

      

186. עו"ד א' אישר בחקירתו כי מכיר את המשיב 3 משנת 2007-2008 (עמ' 76 ש' 1); ואישר כי ייצג את המשיב 3 וילדיו במשך העשור האחרון בעניינים שונים (עמ' 77 ש' 1-3); וכן "ייצגתי במשפחת ל' לענפיה השונים" (עמ' 78 ש' 6); "ייצגתי את ענפי משפחת ל' לענפיה השונים, כולל את האח א'" (עמ' 83 ש' 1). עו"ד א' אישר בנוסף, כי ההיכרות עם משפחת ל' הייתה דרך המשיב 3 "...אני ייצגתי את המשיב 3, והמשיב 3 הביא לאט לאט את בני המשפחה. גם את האמא וגם את יתר האחים, וייצגתי את כולם..." (עמ' 81 ש' 33-34).

      

187. בנסיבות בהן עולה כי עורך היכ"מ היה עו"ד שייצג בעיקר את הממונה, וכי ככל שייצג את האשל"א היה זה כאמור בליווי של המשיב 3 או של ילדיה האחרים, ומעולם לא נפגש עם האשל"א לבדה (ראו: עמ' 84 ש' 19-20 ו-22, ועמ' 85 ש' 3-4), הרי שמתעורר ספק האם לא נפל פגם של ניגוד עניינים בעריכתו את היכ"מ עבור האשל"א. ראו לעניין זה עמדת ועדת האתיקה של לשכת עוה"ד (את/ 20/23) שצורפה כנספח 9 לתביעה, ובה נאמר, בין היתר, כי: "...עניין אישי כהגדרתו בחוק יכול להתעורר גם במערכת היחסים בין עורך הדין לבין מיופה הכוח".

      

188. מעדותו של עו"ד א' עלה בנוסף כי המשיב 3 הוא אשר יזם את עריכת היכ"מ, והוא זה שפנה אליו בנוגע לעריכת היכ"מ: "פנה אלי המשיב 3 להיפגש גם עם הגב' ל' וגם איתו. אני נפגשתי איתם בסוף חודש 4/19" (עמ' 19 ש' 3-5 לפרוט' מיום 20.6.24); בנוסף העיד כי "מי שתיאם לי את הפגישה עם הדוד א' ועם האמא הגב' ל' היה המשיב 3. המסמכים נמצאים במשרדי" (עמ' 20 ש' 34-35).

      

189. יוער כי בהמשך עו"ד א' העיד כי באותה פגישה שהתקיימה בסוף אפריל 2019 "המשיב 3 לא היה בפגישה" (עמ' 19 ש' 19), כפי שהעיד גם המשיב 3 בחקירתו הנגדית (עמ' 126 ש' 12-17).

      

190. לעניין נסיבות עריכת היכ"מ, בעדות המשיב 3 התגלו סתירות מגרסתו של עוה"ד א' (שכאמור מצאתי אותה מהימנה וקוהרנטית); המשיב 3 טען כי לא היה מעורב בכלל בנושא היכ"מ (עמ' 113 ש' 33); הכחיש בחקירתו כי הוא זה שחיבר בין דודו המנוח ואמו לבין עו"ד א' "ממש לא. ממש לא" (עמ' 113 ש' 6); וכשנשאל - אז איך הם הגיעו אליו, השיב: "דרך פניה של דודי שהוא התעניין מלכתחילה לעשות. הוא יצא [צ"ל-יצר] איתו קשר ביקש להבין את הדברים..." (עמ' 113 ש' 10-11) – זאת בניגוד לעדותו של עו"ד א' כאמור, כי המשיב 3 הוא זה שתיאם את הפגישה והוא שפנה אליו בעניין עריכת היכ"מ.

      

191. כמו כן התגלתה סתירה נוספת בין עדות א' לעדות המשיב 3 בכל הנוגע לנוכחותו של המשיב 3 במפגש השני שנקבע לצורך חתימה, ביום 8.5.20. בעוד שעו"ד א' אישר בחקירתו כי המשיב 3 היה בפגישה כאשר הוא הגיע - "בוודאי" (עמ' 21 ש' 2-3); הרי שמנגד, המשיב 3 הכחיש כי נכח בחדר בעת המפגש של עו"ד א' עם האשל"א (עמ' 117 ש' 21-22); ובהמשך העיד כי דודו ואימו חתמו ורק אז הוא הגיע לחתום (עמ' 123 ש' 10-13).; בהמשך, העיד שוב כי לא היה נוכח בפגישה וכי "דודי התקשר אלי מהבית של אמא" (עמ' 129 ש' 21); "...הם ישבו מסביב לשולחן והצטרפתי" (עמ' 130 ש' 19); וכך גם בסע' 9 לתצהירו.

      

192. הראיות שנשמעו לפני מצביעות בבירור על מעורבות המשיב 3 בעריכת היכ"מ עצמו – בכתיבת מסמך הטיוטה שהעביר לעו"ד א'. תחילה, הכחיש המשיב 3 כי הוא שוחח עם עו"ד א' על היכ"מ או כי עו"ד א' העביר לו טופס כלשהו למלא - "לא, לא שזכור לי דבר כזה" (עמ' 114 ש' 30-36 לפרוט' מיום 6.5.24) ; ואף הכחיש כי עו"ד א' שלח אליו טיוטה כלשהי של היכ"מ (עמ' 115 ש' 5-6 לפרוט' מיום 6.5.24); אולם, בהמשך חקירתו בדיון מיום 16.5.24, הודה המשיב 3 כי אכן נשלח אליו טופס של היכ"מ: "...10 חודשים לפני המועד שבו נחתם הייפוי כח, ב-12/7/2018, קיבלתי עותק של ייפוי הכוח המתמשך, מעורך דין א'"; (עמ' 21 ש' 19-20 לפרוט' מיום 16.5.24); לשיטתו היה מדובר ב"טופס ריק" (עמ' 21 ש' 23-24; עמ' 57 ש' 35); את השינוי בגרסתו נימק - "...לא זכרתי את הדברים האלה, עיינתי פשוט מתוך מה שהעדתי בפעם הקודמת ונשאלתי, בדקתי את זה, ואכן קיבלתי..." (עמ' 21 ש' 26-31); "...קיבלתי אותו במייל..." (עמ' 58 ש' 1לפרוט' מיום 16.5.24).

      

193. מעדותו של עו"ד א' עולה כי המשיב 3 הוא שמילא בכתב ידו את הפרטים בטיוטת היכ"מ שנשלחה אליו במייל: "המשיב 3 העביר אלי את הטפסים ממולאים" (עמ' 19 ש' 21); וכשנשאל מי מילא את הטפסים, השיב: "אני משער שזה המשיב 3 כי הכתב שרואים על גבי המסמכים אינו הכתב של הדוד [הכוונה לאחיה של האשל"א] שאני מכיר אותו. בחתימה של האמא רואים שקשה לה לכתוב" (עמ' 19 ש' 25-26); "סביר להניח שזה כתב ידו של המשיב 3, אני מעריך" (עמ' 20 ש' 26) – המשיב 3 לא הכחיש כי מדובר בכתב ידו.

      

194. כשנשאל עוה"ד א' לאחר מכן האם נעזר בטפסים לצורך עריכת היכ"מ, השיב: "הטפסים שקיבלתי הם היו מאוד ראשוניים ולכן כשהכנתי את ייפוי הכח המתמשך התבססתי על שיחה שקיימתי עם הדוד א' ועם האמא הגב' ל' בפגישה בביתם ועל זה בניתי את הטופס והגעתי לביתם לצורך החתימה" (עמ' 20 ש' 1-3); יחד עם זאת, אישר כי "לשאלת בית המשפט זה תאם את טופס הנייר" (עמ' 20 ש' 4); במבחן התוצאה זה תאם- "כן. אני קיבלתי את הטופס שאני מציג. זה לא הוגש בצורה מפורטת אלא הייתה התייחסות כללית בלבד לנושאים הרכושיים והרפואיים. לכן ביססתי את הכנת הטופס על המפגש" עמ' 20 ש' 6-7).

      

195. עו"ד א' הגיש במעמד החקירה העתק של הטפסים שסומנו כמוצג ת/1 ו-ת/2, ובהם מצויים פרטים שונים שצוינו על גבי טיוטת היכ"מ בכתב יד, לרבות כתובות ודרכי התקשרות. כאמור, פרטיו של המשיב 3 מולאו כפרטי הממנה בטופס.

      

196. המשיב 3 נשאל בחקירתו כיצד מולאו פרטים שלו בטופס, וניכר כי הוא ניסה להתחמק מתשובה עניינית. תחילה העיד כי עו"ד א' עדכן את פרטיו לאחר שקיבלם מהממנים "הוא קיבל מהם, גם מדודי וגם מהאמא את השם המשיב 3 ושלח אליי" (עמ' 117 ש' 27); אולם כאשר נשאל המשיב 3 האם האשל"א ידעה לתת כתובת מדויקת ומיקוד כפי שהופיע בטופס, הודה כי - "לא יודע אם ברמות האלו..." (עמ' 119 ש' 34).

      

197. לאחר מכן המשיך המשיב 3 והעיד כי אולי צריך לשאול את עו"ד א' לעניין הזה (עמ' 117 ש' 32); "לא הייתי צריך למסור פרטים כי אני אומר שוב, היו לו את הפרטים מהיכרות מוקדמת מעסקאות אחרות" (עמ' 118 ש' 1-2); "...לא ידוע לי..." עמ' 118 ש' 34); אולם, ניתן לראות כי בטפסים שהוגשו כאמור כמוצגים, נכתבו בכתב יד פרטיו של המשיב 3 כפרטי הממנה- כאמור, להערכת עו"ד א' טופס זה מולא בכתב ידו של המשיב 3- וטענה זו לא הוכחשה על ידי המשיב 3.

      

198. המשיב 3 לא זכר מי שילם עבור היכ"מ "אין לי מושג", והכחיש כי הממנה שילמה באמצעותו את התשלום בהעברה בנקאית. יצויין כי על החשבונית שהוגשה על ידי עו"ד א' (ת/6 ות/7) המלמדת על העברה בנקאית, לא צוין מספר החשבון: "לא. אני לא זוכר שאני שילמתי לו על זה לא. לא" (עמ' 135 ש' 9-16); וזאת על אף שלכאורה כלל החשבונות של האם ממילא היו נתונים לשליטתו, ותמוה כי אינו זוכר עניין זה.

      

199. לסיכום, מהקשיים שנתגלעו בעדויות המשיב 3 והסתירות מעדותו של עו"ד א' עולה כי בעוד שהמשיב 3 ניסה להרחיק עצמו מכל מעורבות בעריכת היכ"מ, הרי שעו"ד א' בעדותו אישר למעשה את מעורבותו של המשיב 3 בעריכת היכ"מ בהיבטים שונים כמפורט לעיל.

      

     הסתרה של המשיב 3 את עובדת החתימה על היכ"מ במועד בו נחתם

      

200. המבקש 1 העיד בחקירתו, כפי שהצהיר בסעיף 13 לתצהירו, כי הרעיון להחתים את האם על יכ"מ היה ידוע לו, אבל הוא לא ידע שהיא הוחתמה בפועל ולא ידע את זהות מיופה הכוח (ראו: עמ' 28 לפרוט' 6.5.24 עמ' 29 ש' 10-17).

      

201. אמנם, אין חובה ליידע את האחים במועד החתמת הממנה על היכ"מ ובפרט כאשר לא נקבע אדם מיודע ביכ"מ (ראו הוראת סעיף 32טז(א) לחוק הכשרות המשפטית).

      

202. יחד עם זאת, הדעת נותנת כי כאשר מתקיימים יחסים טובים וקרובים מאוד (כפי שהמשיב 3 הבהיר בסעיף 4 לסיכומיו - בו הפנה לעדותו של המבקש 1 לעניין זה), וכולם כאמור נוטלים חלק בטיפול השוטף בצרכי הממנה, עת המשיב 3 נוהג, לדבריו, בשקיפות ("הם ידעו בהחלט בשנים האלו אני מזכיר לך שהכל פתוח. הכל היה פתוח"; עמ' 144 ש' 17-20) - מצופה היה כי המשיב 3 ידאג ליידע את אחיו ואחיותיו אודות הליכים משמעותיים, בפרט מסמכים משפטיים שונים עליהם חותמת אימם כגון היכ"מ ומסמכי העברת הדירות על שמו, אף באופן לא רשמי (למשל בקבוצת הווטסאפ שניהלו האחים לטובת הטיפול באימם) - דבר שלא נעשה במקרה דנן.

      

203. בנסיבות העניין, העובדה כי המשיב 3 פעל על דעת עצמו ולבדו לעניין זה ורק מספר שנים לאחר מכן יידע את יתר האחים, מעלה חשד כי ניסה להסתיר עניין זה מיתר האחים.

      

     היעדר הסברים מספקים של עורך היכ"מ

      

204. אחד הפגמים עליהם הצביעו המבקשים והאפוטרופסית לדין הוא היעדרם של הסברים מספקים בנוגע למהות היכ"מ, מטרתו ותוצאותיו כמתחייב על פי הדין.

      

205. כפי שנאמר בספרו של בן-דוד, ראוי כי עורך היכ"מ יזום ויברר עם הממנה שאלות שונות באמצעותן יוכל להתחקות אחר השאלה האם מדובר ברצונו החופשי והאם הוא נתון להשפעה בלתי הוגנת: "בשונה מהשאלה האם הממנה בעל כשירות משפטית לחתום מבחינת הבנת משמעות הפעולה ותוצאותיה, גם אדם כשיר יכול להיות נתון ללחצים החל מהשפעה בלתי הוגנת ועד הסכמה לא חופשית או ממש ללא רצון. על מנת לברר נושא זה, על עורך הדין לפעול באופן אקטיבי: לשאול שאלות מנחות, על היחסים, על שנות ההיכרות בין הממנה למיופה כוח, האם כבר היה ניסיון להחתים שסורב במקום אחר ומדוע, אם אין מיודע, אזי למה אין, מה השכר שנקבע ולפי מה נקבע השכר וכיוצא בזה. ...יש לודא שהממנה באמת חפץ במינויים של אלה ולא עשה זאת כתוצאה מלחץ, מאי נעימות משפחתית....ניתן לבחון זאת באמצעות שאלות כגון: ....האם תסכים שילד נוסף שלך יצטרף כחותם נוסף לכל אחד ממיופי הכוח? למה לא? (לפתח שיחה). האם יסכים למינוי מיודע, ניתן לקבוע גם מי לא יקבל הודעה על כניסת יכ"מ לתוקף או הודעה על אי-כשירות – אם הממנה עומד על כך יש להעמיק ולברר מדוע ואלו תרחישים עלולים להיווצר. שאלות אלו יכולות להציף על פני הדיון את המתחים הפנימיים במשפחה, את המטענים הרגשיים, את החששות, את חוויות העבר, כל אלו יסייעו לגלות עד כמה ההסכמה שנתן הממנה היא אכן הסכמה חופשית" (עמ' 180-181; ההדגשה אינה במקור).

      

206. בחינת עדויותיהם של עו"ד א' וכן של המשיב 3, מלמדת כי ההסברים שניתנו על ידי עורך היכ"מ אכן לא היו מלאים, וכי למעשה הוא לא נכנס לעניינים שונים שדומה כי לו היה בוחר לשאול ולברר אותם, ניתן היה לקבל תמונה מלאה יותר אודות גמירות דעתה של האשל"א במעמד חתימתה על היכ"מ.

      

207. עו"ד א' העיד כי "בפגישה הראשונה שהיתה עם הגב' ל' והאח א' שאלתי אותם מי הם רוצים שיהיה המיופה כח; הם אמרו שהם סומכים על המשיב 3 שהוא יחליט" (עמ' 24 ש' 19-20); "למשל האח א' ז"ל בחר רק במשיב 3. מהפגישה שאני ערכתי שם שניהם היו בדעה אחת שהמשיב 3 יהיה המיופה כח" (עמ' 24 ש' 22-23); לעניין זה יש לתמוה מדוע תשובתו התייחסה אך לרצונו של האח א' ז"ל ולא לרצונה של גב' ל' בעצמה, עניין שמתקשר גם לעובדה כי ייפוי הכוח של השניים נעשה יחדיו במשותף, ולא נערכה עמה פגישה נפרדת. אף בטיוטה שצורפה כת/1 נרשמו שמות שניהם על אותו ייפוי כוח; תמיהה נוספת עולה בנוגע לתשובת עו"ד א' כי הגב' ל' והאח א' ז"ל אמרו לו בפגישה הראשונה שהם סומכים על המשיב 3 "שהוא יחליט" מי הם רוצים שיהיה מיופה כוח.

      

208. מעדותו של עו"ד א' ניכר כי האשל"א לא הייתה פעילה בפגישה שערך עמה. עו"ד א' נשאל האם הוא זוכר האם היו לאשל"א שאלות שהיא שאלה תוך כדי עריכת היכ"מ והוא השיב "לא שאני יכול להגיד לך תוך כדי שיחה. אני זוכר את האירוע, את המקום, אפילו את הסוכריות שהציעו לי" (עמ' 23 ש' 18-19).

      

209. אמנם, עו"ד א' נשאל בחקירתו האם הממנה הגיעה עם איזו אמירה שהיא רוצה למנות דווקא את הבן הזה ולא אחר? והוא השיב לעניין זה: "אמרתי להם שיש שתי אפשרויות: להכניס כמה שרוצים מיופי כח ודבר שני ליידע אנשים ברגע שקורים אירועים כאלה או אחרים. הם אמרו שהם רוצים רק את המשיב 3" (עמ' 22 ש' 15-16);

      

210. אולם, עו"ד א' הדגיש: "...לא נכנסתי לפרמטר למה היא בחרה במשיב 3" (עמ' 24 ש' 33); וכן העיד כי לא נכנס איתם לשאלה במקרה שחס וחלילה משהו קורה למשיב 3 שיהיה לה מיופה כח אחר - "לא נכנסתי לזה. היפוי כח מאפשר הכל" (עמ' 24 ש' 35); המשיב 3 נשאל אף הוא האם עו"ד א' הציע לו לקבוע מיופה כוח חלופי אם משהו קורה לו, והשיב לכך בשלילה- "לא.לא" (עמ' 134 ש' 33-34).

      

211. בנוסף, עלה כי לא הובהר לממנה עניין ההנחיות המקדימות ומשמעותן, ומה הייתה עמדתה בנדון; ברי כי אין הנחיות אלו מחייבות על פי החוק על מנת ליתן תוקף מחייב ליכ"מ (ראו: א"פ (פ"ת) 28391-09-21 ר.ש. נ' א.ה (12.6.2023) פסקה 33 לפס"ד; א"פ 5658-06-20, פסקה 90 לפס"ד); אולם, אין בכך לגרוע מחובתו של עורך ייפוי הכוח המתמשך להציע עריכתן במסגרת ההסבר המקדים אותו הוא נדרש ליתן לעורכת היכ"מ, ולבחון עמדתה של הממנה ביחס להוספת ההנחיות המקדימות כאמור ליכ"מ שנערך לה.

      

212. והמורם מכל, עולה כי לא הוסבר לממנה כי ייפוי הכוח למעשה נכנס על אתר לתוקף (שכן התאריך הרשום בייפוי הכוח מוקדם לחתימתו), אף אם כניסתו לתוקף בשלב זה הינה כאמור מכוח חוק השליחות (ראו לעיל). ברי כי סוגייה זו של מועד כניסת היכ"מ לתוקף צריכה להיות מלובנת עם הממנה ועל עורך ייפוי הכוח להבהיר לה כדבעי את החלופות השונות ומשמעות כל אחת מהחלופות, ולהבין מה עמדתה בנדון - דבר שלא נעשה בעניינינו.

      

213. ודוק, עו"ד א' בעצמו הודה כי היום היה נוהג אחרת, וטען בכנות כי הוא יוצא עם הרבה תובנות ויפעל כיום אחרת לגבי יכ"מ (עמ' 30 ש' 2 לפרוט' מיום 20.6.24).

      

214. לאור האמור, ניכר שלא נערך בירור ממצה בנושאים מסוימים, באופן שלא ניתן לעמוד על גמירות דעתה של האשל"א בעת שערך עבורה את היכ"מ. עניין זה מצטרף אף הוא לכלל הנסיבות שמצביעות על קושי להתחקות אחר גמירות דעתה של האשל"א בעניינינו עת חתמה על היכ"מ, במובחן מרצונו של המשיב 3- שעלה כי הוא זה שיזם את עריכת היכ"מ תיאם את הפגישה עם עוה"ד א' ואף היה מעורב בניסוחו.

      

     היעדר פגישה נפרדת

      

215. האמור לעיל מצטרף לפגם נוסף לו טענו המבקשים – אי קיומה של פגישה נפרדת עם הממנה.

      

216. עו"ד א' הודה בחקירתו כאמור כי הוא לא קיים עם הממנה פגישה נפרדת (עמ' 30 ש' 35); וגם כשהציג לשיטתו בפגישה הראשונה שערך עם הממנה את היכ"מ הוא הציג זאת לגב' ל' ולאחיה א' ז"ל יחדיו - "אמת לאמיתה" (עמ' 30 ש' 26-33).

      

217. אמנם, כפי שטען המשיב 3, דרישת החוק היא לפגישה נפרדת עם הממנה בלא נוכחות מיופה הכוח, כפי שנקבע בסעיף 32יג(ד) לחוק הכשרות המשפטית: "הסבר ומידע כאמור בסעיפים 32יד(ג) ו-32טו(ג) יינתנו לממנה בלא נוכחותו של מיופה הכוח, בלשון פשוטה המובנת לו"; דהיינו - על פי החוק, לכאורה אין פגם בנוכחותו של אדם אחר שאינו מיופה הכח בפגישה; על פי עדותו של עו"ד א' הוא קיים פגישה מקדימה לחתימה על היכ"מ בה נכחו הממנה ואחיה א' ללא נוכחות המשיב 3.

      

218. אלא שבנסיבות דנן ולנוכח העדויות שנשמעו לפני, נוכחותו של האח א' ז"ל בפגישה שקיים עו"ד א' עם הגב' ל' מעורר חשש כי רצונה של האשל"א לא נבחן במנותק מרצונו של אחיה א', באופן בו לא ניתן להתחקות בבירור האם היכ"מ אכן שיקף את רצונה החופשי והבלעדי. להלן אבאר.

      

219. כפי שהודה המשיב 3 בחקירתו, למעשה היכ"מ של האח א' ושל אמו "זה אותו ייפוי הכוח המתמשך" (עמ' 210 ש' 10); הדבר עולה מפורשות אף מהטיוטה שצורפה כת/1 על ידי עו"ד א', על גביה נרשמו פרטי האשל"א ואחיה על גבי אותו טופס כממנים.

      

220. בנוסף, כאמור, כמעט לכל שאלה שנשאל עו"ד א' בחקירתו בהקשר זה, הוא השיב בלשון רבים – בהתייחס לאשל"א ולאחיה – יחדיו – כאדם אחד ממש.

      

221. כך העיד עו"ד א': "הם אמרו שהם רוצים רק את המשיב 3" (עמ' 22 ש' 16); "הם אמרו שהם סומכים על המשיב 3 שהוא יחליט" (עמ' 24 ש' 20);"הסברתי להם והם סמכו על המשיב 3..." (עמ' 25 ש' 1); וכאשר נשאל האם עלו ילדים נוספים בפגישה הזו, עו"ד א' התייחס משום מה לבחירה רק של האח א' במשיב 3 "למשל האח א' ז"ל בחר רק במשיב 3..." (עמ' 24 ש' 22); ושוב המשיך בלשון רבים "...שניהם היו בדעה אחת שהמשיב 3 יהיה המיופה כח" (עמ' 24 ש' 22-23); ולא העיד באופן מפורש אודות דעתה של האשל"א במנותק מעמדתו ורצונו של אחיה. יוזכר כי המשיב 3 כינה את האח א': "השליש שלה".

      

222. בהקשר זה, דומה כי השוואתו של עו"ד א' את הסיטואציה למצב של ייפוי כוח שנערך לבני זוג נשואים (ראו עמ' 31 ש' 1-3) אינו דומה לעניינינו אנו, שכן במקרה דנן מדובר בשני אנשים שונים (אחים) שלא מקיימים ביניהם מערכת כלכלית משותפת, ולהם צרכים שונים.

      

223. כפי שטענו המבקשים בסיכומיהם, קיים שוני במצבם המשפחתי של הממנים – לגב' ל' יש חמישה ילדים, ואילו אחיה א' – נותר ערירי, באופן שדרש הסברים שונים ביחס לכל אחד מהם, ובאופן שהיה מקום להתרשם ביחס לכל אחד מהם בנפרד אודות רצונותיו, אודות כשירותו, ואודות ההשפעות שייתכנו כי קיימות לגביו.

      

224. הדרישה לקיומה של פגישה נפרדת נובעת משתי סיבות עיקריות: "הן על מנת להסביר לממנה את משמעויות מתן ייפוי הכוח והשלכותיו, ולמסור לו את המידע האמור בחוק, והן על מנת להבין באופן ברור את המוטיבציות שלו ולוודא שההליך נקי מעניינים זרים, השפעות שליליות וכיו"ב". ראו: בן -דוד, עמ' 188.

      

225. הנה כי כן, גם אם אין הוראה מפורשת בחוק שמונעת עריכת ייפוי כוח במקביל לשני אנשים שונים ללא פגישה נפרדת לכל אחד מהם, מובן מאליו כי לשם הגשמת התכלית האמורה, מן הראוי לעשות כן, על מנת לעמוד על רצונה החופשי של הממנה ללא השפעה של מאן דהוא, לרבות אחיה א' ז"ל.

      

226. ודוק, עורך ייפוי הכוח המתמשך מנהל למעשה בעת עריכת יכ"מ הליך מעיין שיפוטי חלף הליך אפוטרופסות המנוהל בבית המשפט, ומוטלת עליו מתוקף כך אחריות רבה; מצופה כי עורכי הדין העוסקים בתחום חשוב זה, ינהגו במשנה זהירות לשם הבטחת רצונם החופשי של הממנים, מתוקף האחריות המוגברת המוטלת עליהם.

      

227. במקרה דנן, מצאתי כי אי קיומה של פגישה נפרדת עם האשל"א מעורר ספק אודות גמירות דעתה העצמאית של הממנה בנוגע לעריכת היכ"מ על מנת לברר בנפרד את רצונה הכנה והחופשי למנות דווקא את המשיב 3 באופן בלעדי, הבנת המסמך המשפטי, מטרותיו ותוצאותיו, ומצטרפת ליתר הנסיבות עליהם אעמוד לעיל ולהלן.

      

     מוגבלות הממנה ואי ציון ההתאמות ביכ"מ

      

228. עו"ד א' השיב בשלילה לשאלה האם לפני חתימת הממנה הוא שם לב לקשיים בראייה (עמ' 21 ש' 31-32) ; בנוסף העיד עו"ד א' כי הוא כלל לא ידע האם הממנה יודעת לקרוא, ולפיכך שיער בחקירתו - "לפי הכתיבה שלה, בחתימה זה לא של אדם שכותב בשגרה, אני לא יודע אם היא לא יודעת לקרוא ואמרתי שאני מקריא בכל מצב. ...". (עמ' 29 ש' 15-16).

      

229. בנסיבות אלה העיד כי הקריא לממנה את תוכן היכ"מ "אני קורא מא' – ת' מהכתובים והיא שמעה" (עמ' 21 ש' 31-33).

      

230. אין חולק כי עו"ד א' הגיע לביתה של האשל"א לשם החתמתה על היכ"מ, וזאת אף פעמיים (לנוכח התקלה הטכנית שנפלה בהחתמה הראשונה); כאשר נשאל מדוע פעל כך הבהיר כי "...היו לי רק 3 מקרים, אחד מהם הוא המקרה של הגב' ל' ואחיה א'. מצאתי לנכון ללכת לקראתם" (עמ' 22 ש' 25-26); וכאשר נשאל האם הבחין שיש לה קושי פיזי, הוא הכחיש והעיד "לא. היא ניסתה לגרום לי לאכול משהו. היא אישה מאוד נעימה, מאוד חמה" (עמ' 22 ש'28).

      

231. המשיב 3 נשאל בחקירתו האם הגעתו של עו"ד א' לביתה של הממנה היה לנוכח קושי שלה להתנייד, ואף הוא הכחיש זאת והעיד : "לא. לאמא שלי לא היה קושי"; תוך שהעיד שהגעת עו"ד א' לביתה של הממנה נבע מכך שלאחיה א', שהתגורר עימה היה קושי -"לדודי, לדודי היה קושי" (עמ' 131 ש' 6,8).

      

232. אלא שעו"ד א' סתר עדות זו וכאשר נשאל "אני מבינה נכון ההנגשה שיצרת לגב' ל' שהגעת איתה לבית והיא לא הגיעה למשרד, זה לא היה בגלל מניעה שלה. אלא מניעה של אחיה"; הוא השיב באופן הסותר את עדותו של המשיב 3: "לא. וגם לא. הם ביקשו שאגיע מאחר והם מבוגרים. לא הייתה מניעה לקיים אצלי במשרד" (עמ' 28 ש' 31-33).

      

233. לאחר שעומת עם הצורך לציין התאמות אלה במקום המיועד לכך בטופס היכ"מ- הודה עו"ד א' הודה כי נפל פגם ביכ"מ שבא לידי ביטוי בכך שלא סימן את ההתאמות שנעשו במקרה זה בעריכת היכ"מ (הקראת היכ"מ והגעה לביתה של האשל"א), והבהיר כי העובדה שלא ציין זאת בסעיף ההתאמות אכן הייתה "תקלה". (ראו: עמ' 22 ש' 1 ועמ' 28 ש' 34-36 ועמ' 29 ש' 1 לפרוט' מיום 20.6.24); "תקלה טכנית" (עמ' 28 ש' 35).

      

234. לסיכום פרק נסיבות עריכת היכ"מ – התרשמותי הינה כי כלל הנסיבות האמורות לעיל מלמדות על מעורבותו הרבה של המשיב 3 , בו הממנה היתה כאמור תלויה, בעריכת היכ"מ, ועל הקושי שיש במקרה דנן להתחקות אחר אומד דעתה העצמאית של הממנה בעצמה בעת עריכת היכ"מ לנוכח נסיבות עריכתו והפגמים שנפלו בו כאמור.

      

235. סיכומם של דברים עד כה –

      

     לאור כל האמור לעיל, שוכנעתי כי בנסיבות המקרה דנן קמה החזקה בדבר השפעה בלתי הוגנת מצד המשיב 3 על אימו על פי מבחני הלכת מרום; כאשר אף במבט על, מצאתי כי מתקיימת אותה 'מסה קריטית', על פי הלכת החוטים השזורים, אשר מקימה בעניינינו את החזקה האמורה.

      

     העברת הנטל והיעדר הפרכת החזקה של השפעה בלתי הוגנת

      

236. משעה שקמה החזקה להשפעה בלתי הוגנת, הרי שהנטל להפריכה עבר לכתפי המשיב 3 (השוו: פסקאות 27-34 להלכת מרום; ע"א 423/75 מרדכי בן נון בענין צוואת המנוחה אסתר אלבכרי נ' מטילדה ריכטר, ואח', פ"ד לא(1) 372 (1976)‏; ע"א 1750/90 אהרונסון נ' אהרונסון, מו(1) 336 (1991)‏).

      

237. זאת אף ביתר שאת לנוכח הפגמים שהתגלו ביכ"מ, שכאמור לעיל לא מצאתי אותם מאיינים את תוקפו של היכ"מ מעיקרו, אולם יש בהם כדי להעביר את הנטל אל כתפי מיופה הכוח המבקש להסתמך עליו להוכיח את תוקפו ;

      

238. כך, נקבע לגבי ייפוי כוח נוטריוני שאושר באופן לא תקין בניגוד להוראות החוק כי הוא איננו בטל מעיקרו, אלא הנטל עובר אל שכמו של הצד המבקש להסתמך על יפויי הכוח להוכיח את תוקפו (ה"פ (ת"א) 580/02 פריץ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (27.7.2005).

      

239. כך גם נקבע לגבי צוואות, כאשר פגמים צורניים שנפלו בצוואה, המעבירים את הנטל למבקש קיום הצוואה, שעליו להוכיח מעל לכל ספק שאכן עסקינן בצוואה המשקפת את רצון המצווה, ראו : ע"א 38/88 זלוף נ' זלוף, פ"ד מו(3) 184, 188 (1992); ש' שוחט, פגמים בצוואות, מהדורה שלישית מורחבת ומעודכנת, התשע"ו - 2016, בעמ' 69, וכן ת"ע (משפחה צפת) 66628-02-23י.ב נ' ח.ח.א(7.10.2024)‏‏.

      

240. עו"ד משה בן דוד מתייחס בספרו להעברת הנטל לנוכח הפגמים ביכ"מ, כדלהלן: "נטל הראיה להוכיח כי היכ"מ נערך כיאות הוא על המבקש להסתמך עליו והיכ"מ עצמו מהווה ראיה לכאורה לתקינותו. ככל שיתגלו פגמים ביכ"מ אין הוא בטל בהכרח מעיקרו, אלא שבמקרה זה, הנטל יגבר על שכמו של הצד המבקש להסתמך עליו". ראו: בן דוד, עמ' 225.

      

241. בעניינינו, לא מצאתי בטענות המשיב 3 ובראיות שהוגשו מטעמו כי עלה בידו להרים את הנטל המוגבר המוטל על כתפו להפרכת החזקה להשפעה בלתי הוגנת.

      

242. כפי שעולה מהדיון לעיל, לא הוכח כי הממנה קיבלה ייעוץ עצמאי של עורך דין מטעמה, באשר כל היוזמה לעריכת היכ"מ באה לדברי עורך היכ"מ – מהמשיב 3, ובוצעה במשותף עם יכ"מ של א' אחיה, ללא כל הבחנה ביניהם, חרף הצרכים השונים של כל אחד מהם, ולא נמסר לה הסבר ממצה על החלופות ועל אופן פעולת היכ"מ.

      

243. לנוכח מצבה הנפשי הדיכאוני של הגב' ל', שאין חולק כי ילדיה היו מודעים לו; ובהיותה נתונה לתלות מקיפה ויסודית בכל הנוגע לענייניה הרכושיים במשיב 3 בלבד; ובשים לב לחוות הדעת שניתנו בעניינה מהן עולה כי האשל"א הייתה נתונה בתהליך של ירידה קוגניטיבית ושל דמנציה; ובשים לב לעובדה כי לא הובהר כלל אם היא יודעת קרוא וכתוב, ובפגישותיה עם עורך היכ"מ לא שאלה לדבריו דבר; הרי לנוכח הנסיבות האמורות כולן יחד, לא הורם הנטל להוכיח כי אכן היכ"מ משקף את רצונה החופשי והעצמאי של הממנה; ולמעשה ניתן לומר כי לא עלה בידי המשיב 3 לעמוד בנטל להפרכת החזקה שקמה במקרה דנן – לפיה הממנה היתה נתונה להשפעה בלתי הוגנת מצד המשיב 3.

      

244. כאמור לעיל, קיומה של החזקה להשפעה בלתי הוגנת מובילה למסקנה כי הממנה לא הייתה מודעת למטרותיו השלכותיו ותוצאותיו של היכ"מ באופן מלא ובמנותק מהשפעתו של המשיב 3 עליה. בהינתן החזקה הרי שלא ניתן להתרשם אף כי בחירתה כביכול למנות את המשיב 3 כמיופה כוחה הבלעדי ביכ"מ נעשה מתוך גמירות דעת ורצון חופשי שלה.

      

245. לאור כל האמור שוכנעתי אפוא כי מתקיימת עילת הביטול השנייה הקבוע בחוק, ודומה כי די בכך למעשה על מנת להורות על ביטולו של היכ"מ.

      

     טובת הממנה, בחינת התנהלות מיופה הכוח, והצורך שעלה להגן על ענייני הממנה

      

246. כאמור, טובת הממנה שלפני מהווה שיקול העל בהכרעתי דנן, ולפיכך אמשיך ואבחן להלן גם את עילות הביטול הנוספות, אשר מצאתי כי אף הן מתקיימות במקרה דנן, באופן שמחזק את המסקנה כי יש להורות על ביטולו של היכ"מ בנסיבות החריגות שלפני.

      

247. עילת הביטול הראשונה בחוק קובעת כי ניתן להורות על ביטול היכ"מ מקום בו ביהמ"ש התרשם כי "מיופה הכוח לא מפעיל את הסמכויות שבייפוי הכוח כראוי וכתוצאה מכך נגרמת לממנה פגיעה של ממש או שהוא אינו פועל לפי רצונו של הממנה כאמור בסעיף 32ט".

      

248. כן נקבע בעילת הביטול השלישית בחוק, כי ניתן להורות על ביטול היכ"מ בנסיבות בהן הדבר מתחייב לשם הגנה על טובת האשל"א: "בית המשפט ראה כי לשם שמירת ענייניו של הממנה אין די בייפוי הכוח ויש למנות לו אפוטרופוס שידאג לענייניו, כולם או חלקם".

      

249. בנדון דידן, שלל הראיות שהונחו לפתחי הביאוני למסקנה כי מינויו של המשיב 3 על פי היכ"מ לא יעלה בקנה אחד עם טובת הממנה בעת הזאת, ואף לולא הייתי מגיעה למסקנה האמורה בנוגע לקיומה של השפעה בלתי הוגנת, עדיין סבורתני כי אין די בייפוי הכוח המתמשך שניתן לטובת המשיב 3 לשם שמירת ענייניה של הממנה, עת התנהלותו ברכושה העלתה ספקות וסימני שאלה לרבות ההתנהלות בחשבונות הבנק והכספים וכן פעולתו להעברת שלוש דירות של הממנה על שמו לאחר חתימת היכ"מ, עת הוא היה מודע למצבה הקוגניטיבי המתדרדר ואף שימש כאפוטרופוס למעשה עבורה; כך גם העובדה שהמשיב 3 לא הפעיל את היכ"מ המתמשך, על אף מצבה הקוגניטיבי של אימו. להלן אבאר.

      

     המשיב 3 לא הפעיל את היכ"מ לאחר שהממנה איבדה את כשירותה

      

250. העובדה כי המשיב 3 לא פעל להפעיל את היכ"מ, או לברר האם יש להפעילו לנוכח ההערכות הרפואיות שהתקבלו בעניינה, מעלה ספק האם התנהלותו עולה בקנה אחד עם טובת אימו, עליה הוא אמון מכוח היותו שלוחה, באופן שעולה כדי עילת הביטול הראשונה.

      

251. כפי שעלה מהדיון לעיל בנוגע לכשירות הממנה, הרי שממועד ההערכה הרפואית הראשונה מיום 18.6.2020, ובוודאי ממועד ההערכה הרפואית השנייה, מיום 5.5.2021, אשר הצביעו שתיהן על ירידה קוגניטיבית ועל דמנציה (קלה ולאחר מכן בינונית), חוסר הבנה של האשל"א ושיפוט לקוי, עלה כי האשל"א אינה מסוגלת להבין בדבר בעניינים מסוימים ולקבל החלטות בקשר אליהם, מועד שממנו ואילך על מיופה הכח להפעיל את היכ"מ על פי סעיף 32י"ט(א)(1) לחוק, או למצער לבחון האם חלה עליו החובה לפעול כן, וזאת, אף ביתר שאת, משעה שהמשיב 3 נטל על עצמו את מלוא הסמכות להחליט מתי להפעיל את היכ"מ. ראו לעניין זה: גם סע' 1 להשלמת טיעוני הא"כ מיום 11.3.25.

      

252. בחקירתו של עו"ד א' הוא טען כי בעת שנתבקש לערוך ייפוי כח נוסף לאשל"א ביקש אישור רפואי על כשירות (ראו דוא"ל מיום 13.7.22) וזאת לנוכח דרישת המשיב 3 לבקש אישור רפואי (עמ' 26 ש' 8-10 לפרוט' מיום 20.6.24); בחקירתו החוזרת שב עו"ד א' והבהיר כי "...לגבי הנושא של אישור רפואי, מי שהעלה את זה אחרי הפגישה היה המשיב 3..." (עמ' 31 ש' 21 לפרוט' מיום 20.6.24). מכאן ניתן ללמוד כי המשיב 3 היה מודע למצבה הקוגניטיבי הבעייתי של אימו, כבר בחודש יולי 2022, עוד לפני שניתנה חווה"ד האחרונה, מחודש אוקטובר 2022, ולנוכח חווה"ד השנייה מיום 5.5.21 – לה היה מודע כאמור, דומה כי היה מודע למצבה הקוגניטיבי והדיכאוני של אימו שהלך והדרדר עם הזמן, עוד בשנת 2021.

      

253. יחד עם זאת המשיב 3 לא פעל להפעיל את היכ"מ של אימו.

      

254. בפסיקה נקבע כי הנטל לבחון האם איבד השולח, מייפה הכוח, את צלילות דעתו מוטל על מיופה הכוח – השלוח: "אכן, האפשרות שהשליחות תבוא לידי סיום עקב גריעה בכושרו של השולח גם מבלי שיוכרז כפסול דין, יוצרת מידה מסוימת של אי-ודאות, שכן בדרך-כלל אדם אינו הופך לחסר יכולת שיפוט בבת-אחת. לעתים קרובות, איבוד הכושר המנטאלי הוא הליך ארוך ואיטי. במקרים אחרים מתקיים מצב של נסיגה ושיפור לסירוגין. על-כן, אכן מוטל נטל מסוים על שלוחים, ששולחיהם נמצאים בעיצומו של תהליך כזה, לקבוע בעצמם האם השליחות באה אל סיומה בשלבים השונים לאורך הדרך. לטעמי ניתן לפתור קושי זה בעזרת אמת המידה הבאה: השליחות באה אל סיומה בגריעת כשרותו של השולח (או השלוח) – לאחר שהוכרז פסול-דין או כשסביר להניח שהיה מוכרז ככזה לו הייתה מוגשת בקשה בעניינו לבית המשפט". ראו: ע"א 1808/11יעקב אוחנה נ' יוסף ברימט (20.1.2015); סעיף 14(א) לחוק השליחות, תשכ"ה-1965.

      

255. בנסיבות אלה מחובתו של המשיב 3, שמונה כמיופה הכוח, היה לברר האם הממנה אינה מסוגלת להבין בעניין כלשהו באופן המצדיק הפעלת היכ"מ.

      

256. האפוטרופסית לדין בסיכומיה, ניתחה את חוות הדעת השונות להן היה המשיב 3 מודע וטענה כי לאורן המשיב 3 היה צריך לבדוק אם יש צורך להפעיל את היכ"מ בפרט לנוכח ההנחיה המקדימה שקבעה כי הכניסה לתוקפו נתונה לשיקול דעתו. עוד טענה כי העובדה שהמבקש 1 לא התרשם מד"ר פטסובסקי אין בה להפחית או לגרוע מאחריותו של המשיב 3 כמיופה כוח של אימו, נטל בו הוא לא עמד. כך גם אין בהתנהגות האחים המלמדת כי הם עצמם חשבו שהיא כשירה כדי להפחית את הנטל והאחריות שרבצה עליו מתוקף תפקידו כמיופה כוח ומי שעל פי שיקול דעתו ייכנס היכ"מ לתוקפו (סעיף 19 לסיכומים).

      

257. ביסוד השליחות על-פי החוק עומד הקשר האישי וההבנה ההדדית שבין השולח לבין השלוח. לעניין זה: "...אין לשכוח מטרה נוספת, חשובה לא פחות, העומדת בבסיס כמה מהוראות חוק השליחות, והיא הגנה על השולח ועל צדדים שלישיים מפני שלוחים שאינם תמי-לב (ראו למשל סעיפים 9-6 לחוק השליחות). כדי לממש מטרה זו, אין לנקוט בפרשנות פורמאליסטית ונוקשה, אלא ראוי לקבוע כי כאשר השולח כבר אינו יכול להביע דעה צלולה לגבי טובתו-שלו בשל מצבו המנטאלי, השליחות באה אל סיומה, הגם שלא הוכרז כפסול-דין באופן רשמי... במקרים אחרים... בן המשפחה אשר ניתן היה לצפות כי ייזום הכרזה כאמור הוא השלוח עצמו, וברור כי אם בכוונתו למעול באמון השולח, יימנע מליזום הליך בו הלה יוכרז כפסול-דין (ראו: עניין לוי, פסקה ח'). וכך, לו תידרש הכרזה פורמאלית הקובעת כי השולח הוא פסול-דין כדי להביא לסיומה של שליחות, במקרים רבים יוותרו השולחים שלקו בשכלם אך לא הוכרזו ככאלה, ללא הגנה." ראו: עניין אוחנה, פסקה 20 לפסה"ד (ההדגשה שלי- ה.ג.).

      

258. בעניינינו, המשיב 3 לא הפעיל את היכ"מ ונמנע ליזום בדיקת כשירות של האשל"א בשלב בו היה ברור לכל כי היא מצויה בתהליך ממושך ועקבי של ירידה קוגניטיבית ודמנציה. הדבר כאמור התבקש ממנו בפרט כמי שפעל כאפוטרופוס למעשה ברכושה, וביתר שאת עת נחתמו עסקאות המתנה לטובתו על ידי האם בשנת 2022, ולפיכך רבצה לפתחו של המשיב 3 אחריות מוגברת שהוא לא עמד בה.

      

     אפוטרופוס למעשה

      

      

259. לעמדת ב"כ היועמ"ש, "...באשר לסוגיית טובתה של הגב' ל' במובחן לסוגיית כשרותו של ייפוי הכוח משיבה, בהתייחס לעובדה שאנחנו הבנו שנעשתה העברה של נכסים, במקרים שבהם יש אדם שמתנהל כאפוטרופוס לאדם אחר גם אם לא קיבל מינוי יש לפי הסע' 67 לחוק הכשרות, יש צורך לבחון את ההתנהלות שלו" (עמ' 27 ש' 25-28 לפרוט' מיום 20.6.24; סעיף 5 לתגובת ב"כ היועמ"ש מיום 20.5.24).

      

260. סעיף 67 לחוק הכשרות מחיל את הוראות חוק הכשרות המשפטית, גם על מי שלא מונה כאפוטרופוס באופן רשמי: "מי שפועל כאפוטרופוס, חובותיו ואחריותו כלפי אדם שמונה לו אפוטרופוס או שבית המשפט היה רשאי למנות לו אפוטרופוס יהיו לפי הוראות פרק זה, אף אם לא נתמנה כלל או שהיה פגם במינויו או שהתפטר או פוטר או שפקעה אפוטרופסותו".

      

261. בבע"מ 4513/12 פלונית נ' פלונית (2.12.2012)‏ עמד בית המשפט העליון על כך שהחוק איננו מפרש אימתי ייחשב אדם לאפוטרופוס למעשה, כלומר: מתי הוא ייחשב למי ש"פועל כאפוטרופוס"; וטרם ניתנה תשובה גורפת לשאלה: היכן עובר הגבול בין גמילות חסדים נטולת מעמד משפטי מחייב, לבין הקטגוריה הפורמאלית של 'אפוטרופסות למעשה'.

      

262. בהעדר הגדרה חד-משמעית, נקבע בבע"מ 4513/12 הנ"ל, כי יש לבחון בכל מקרה ומקרה האם נסיבות העניין מצביעות על כך שהתקיימה מערכת יחסים של אפוטרופוס וחסוי, ולשם כך נקבעו מספר מבחני עזר: "ראשית, עוצמת הקשיים הפיזיים והמנטאליים מהם סובל החסוי. שנית, מידת רצונו וכוונתו של המיטיב לשמש כאפוטרופוס. שלישית, מעשיו בפועל של המיטיב. רביעית, מידת הקרבה והזיקה הראשונית בין החסוי למיטיב. ניתן להגדיר מבחנים אלו בתמצית באופן הבא: הראשון – מצבו של החסוי, השני – כוונת המיטיב, השלישי – מעשי המיטיב, הרביעי – הרקע לקשר בין המיטיב לחסוי. ככל שמבחנים אלו מתקיימים בעוצמה רבה יותר - חסוי חלש ותלותי; מיטיב שמעוניין לשמש כאפוטרופוס למעשה, ומבצע עבור החסוי מגוון רחב של פעולות; וזיקה ראשונית אותנטית בין השניים - כך גוברת הנטייה להכיר כאפוטרופוס למעשה במיטיב שפרש את חסותו על החסוי".

      

263. בעניינינו אנו, שוכנעתי כי המבחנים האמורים מתקיימים ומערכת היחסים בין הממנה למשיב 3 הייתה כשל אפוטרופוס, וכי המשיב 3 התנהל למעשה כאפוטרופוס למעשה לאימו.

      

264. לעניין זה חשוב לציין את אחריותו המוגברת של המשיב 3 לפעול לטובת האשל"א מתוקף התפקיד שנטל על עצמו לנהל את כלל ענייניה הרכושיים, וחובת הנאמנות בה מחויב כאפוטרופוס למעשה. ראו: סעיף 8 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 (להלן- "חוק השליחות").

      

265. כפי שהובהר בתמ"ש (משפחה תל אביב-יפו) 11742-11-17ר. א. נ' ד"ר ח. א(15.5.2019)‏‏ "לנוטל מן המוחלש, יש חובה מוגברת לנהוג יושר מוחלט בשימושו בנכסי הורהו הישיש; המתמרן עצמו לעמדת "אפוטרופוס בפועל" בלא מינוי, שעה שהישיש מתקשה להבין ו/או להתנייד, חב בחובות משפטיים לעניין מנהג במסירות ואיסור שליחת יד בכספי הנתון להשפעתו."

      

266. בכל הנוגע למשמעות של ניגוד עניינים וחובת האמון המוגברת במצב של יחסי שולח-שלוח, יפים לעניינינו דברי כב' הש' ג'ובראן בע"א 9656/05נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ(27.7.2008)‏, לפיהם: ".... בעצם מתן כוח וסמכות לנהל עבור השולח את עסקיו ורכושו, מתעוררת מאליה בעיית התנגשות האינטרסים, בה השלוח עלול להעדיף את האינטרסים האישיים שלו על פני האינטרסים של שולחו. הפתרון שהמשפט הישראלי מצא לבעיה, בעקבות שיטות משפט רבות אחרות, הוא בהטלת חבות נאמנות כללית על השלוח ....חובת הנאמנות קובעת, כי על השלוח לפעול בהגינות ובנאמנות, לפי מיטב האינטרסים של השולח, תוך התרחקות מכל מצב דברים שיש בו אפשרות של התנגשות בין אינטרס השולח לבין אינטרס השלוח. ....חובת הנאמנות או חובת האמון, המטילה רמת התנהגות גבוהה יותר מזו של "תום הלב"-חובה שאף אותה חב השלוח לשולח-מבוססת על ההנחה כי השלוח ידאג לאינטרסים של השולח ולא לאינטרסים של עצמו....חובת הנאמנות מבקשת לצפות פני עתיד ולהקדים תרופה למכה. חוק השליחות מבקש למנוע מהשלוח שיימצא במצב שבו יהיה קיים או שעשוי להתקיים ניגוד בין האינטרס האישי של השלוח לבין האינטרס של השולח. משכך, טענה לפיה לא התקיים בפועל ניגוד אינטרסים או כי בפועל גרמה פעולת השלוח תועלת לשולח או כי התנהגות השלוח לא גרמה בפועל כל נזק - אינה מהווה עבורו טענת הגנה. חובת השלוח מופרת אם הוא גורם לכך, שיימצא במצב שבו עלול להיות ניגוד עניינים. אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד אינטרסים. די בכך שקיימת כאמור אפשרות ממשית של ניגוד עניינים. ודוק; המטרה היא למנוע את הרע בטרם יארע." (ההדגשה אינה במקור – ה.ג.).

      

267. בעניינינו, התנהלות המשיב 3 מעלה תהיה האם הוא אכן פעל לטובת האשל"א במסגרת סמכויותיו, עת שימש כאפוטרופוס למעשה, ובנסיבות אלה יש לעשות שימוש בשיקול הדעת שניתן על פי עילת הביטול השלישית – עת ניתן להתרשם כי "...לשם שמירת ענייניו של הממנה אין די בייפוי הכוח ויש למנות לו אפוטרופוס שידאג לענייניו". ולהלן אבאר.

      

     התנהלות המשיב 3 לאחר עריכת היכ"מ ביחס לנכסי הנדל"ן של הממנה

      

      

268. בנסיבות דנן, הרי שלא ניתן להתעלם מהתנהלותו של המשיב 3 ביחס לרכושה של הממנה לאחר חתימת היכ"מ, עת לאחר שעלו ספקות ממשיים אודות מצבה הקוגניטיבי של האשל"א (שהופנתה על ידי ילדיה לשתי מומחיות שונות לצורך קבלת הערכה רפואית אודות מצבה), החתים המשיב 3 את האשל"א ביום 15.5.2022 על שלוש עסקאות מתנה להעברת נכסיה על שמו ללא תמורה.

      

269. מעבר להערכות הרפואיות שהיו מצויות בידיעת המשיב 3, צרפו המבקשים (כנספח 7 לתצהירם) תמליל השיחה מיום 13.12.2021, שיש בו ללמד על כך שעוד קודם לעריכת הסכמי המתנה שנחתמו ביום 15.5.2022 המשיב 3 למעשה ידע על מצבה הקוגניטיבי של אימו, הלוקה במחלת הדמנציה, ויחד עם זאת לקח אותה לעורך דין אחר (עו"ד ס') והחתים אותה על מסמכים משפטיים הדורשים מטבע הדברים יכולת הבנה ויכולת שיפוט תקינים, מבלי לצרף אישור רפואי המעיד על כשירותה לעניין זה.

      

270. דברים אלו מקבלים משנה תוקף עת המשיב 3 שימש כאמור כאפוטרופוס למעשה בעבורה; בנסיבות בהן המשיב 3 פעל בנכסי האשל"א כאפוטרופוס למעשה, ומבלי לקבוע מסמרות, הרי שלכאורה מתעורר קושי ביחס לשלושת עסקאות המתנה שנערכו ביחס לדירות של הממנה ועולה החשש כי מדובר בפעולות הנגועות בניגוד עניינים, לנוכח הוראת סעיף 48 לחוק הכשרות המשפטית, האוסרת על אפוטרופוס לבצע פעולה משפטית בינו ובין האשל"א שיש בה ניגוד עניינים, אלא אם יינתן מראש אישור בית המשפט (אישור שלא ניתן למשיב 3 ואף לא נתבקש במקרה דנן). ראו: השלמת טיעון מטעם הא"כ מיום 11.3.25 סע' 3.

      

271. עניין זה מצטרף להעברת תמורתם של שני נכסים נוספים שהיו לממנה ונמכרו לילדיו של המשיב 3 מספר שנים קודם לכן.

      

272. אמנם, אין לפני בעת הזו הליך הנוגע לביטול עסקאות המתנה, אולם מבלי לקבוע מסמרות, הספקות שעולים מהתנהלות זו, והחשש האמור לניגוד העניינים, מצריכים למצער בדיקה של סוגיה זו, אותה צריך להוביל גורם ניטרלי, בראי טובת הממנה והיא בלבד.

      

273. לפיכך, וכפי שנאמר גם בעמדה המשלימה של ב"כ היועמ"ש, אין מקום למנות בענייני רכושה של הממנה מי שאת פעולותיו יש לבחון כאמור. (סעיפים 3-4 לעמדתה הא"כ מיום 11.3.25).

      

274. ברי כי המשיב 3, ככל שימונה, מכח היכ"מ או כאפוטרופוס לענייניה של אימו, לא יוכל לנהל תביעה כאמור לשם בירור ענייני של מהות העברת שלושת הנכסים על שמו, העברה שנעשתה כאמור לאחר חתימת האם על היכ"מ וכשנה לאחר שניתנה חוו"ד המלמדת על קושי בשיפוט ותהליך מתמשך של ירידת קוגנטיבית, וביתר שאת עת המשיב 3 שימש כאפוטרופוס למעשה לענייניה, ולנוכח חובות הנאמנות המוגברות החלות עליו כאמור.

      

275. ערה אני לטענת המשיב 3 לפיה מדובר בדירות אותן ציוותה לו האשל"א בצוואתו, אולם סוגייה זו דורשת בחינה מתאימה לוודא האם אכן האם הייתה כשירה לערוך את הסכמי המתנה וכי הם נעשו אכן על פי רצונה שלה והסכמתה החופשית להעברת הדירות עוד בחייה, ואינה פרי השפעתו וניצול מצבה על ידי המשיב 3, ובמסגרת אותו בירור תידון גם טענה זו בדבר הצוואה, שאין די בה בשלב זה לאיין את הספקות האמורים או לגרוע מהצורך לבררם כדבעי בהליך המתאים.

      

276. לכל האמור יש להוסיף ולומר כי בפועל התברר כי העברת הדירות במתנה למשיב 3 גרעו מיכולתה הכלכלית של האשל"א לממן את צרכיה (באופן המלמד על אותו חשש לניגוד העניינים עליו עמד הא"כ בתגובתו האמורה) וכפי שהובהר לעניין זה בתסקיר המשלים, כיום הוצאותיה של האשל"א עולות על הכנסותיה.

      

277. בתסקירה הראשון מיום 22.8.23 עמדה העו"ס על כך שעולים סימני שאלה ביחס להבנתה של האשל"א כי ההכנסות משלוש הדירות שהועברו במתנה לידי המשיב 3 הופסקו מעת שהועברה הבעלות בדירות על שם המשיב 3 (ראו סע' 11 לתסקיר);

      

278. דומה כי המשיב 3 בעצמו הבין את הקושי בהתנהלותו האמורה, ולפיכך מצא להבהיר בהשלמת טיעוניו מיום 16.3.25 (סעיף 11) כי לאחר שהתברר לו כי הוצאות האשל"א כיום עולות על הכנסותיה, הרי שבכוונתו להעביר לאימו עד לאריכות ימיה את דמי השכירות המתקבלים עבור שלוש הדירות שהעניקה לו במתנה, והדברים מדברים אפוא בעד עצמם.

      

     ניהול כספי הממנה בערבוב עם חשבונותיו האישיים ומשיכות כספים לא מוסברות

      

279. לכל האמור יש להוסיף כי מדפי החשבון של האשל"א לתקופה 5.1.2021-30.11.22 (נספח 16 לתצהיר המבקש 1) עולות תמיהות ביחס להעברות כספים שבוצעו מהחשבון בתדירות ובסכומים גבוהים.

      

280. בתצהיר עדותו הראשית טען המשיב 3 כי חלק מהכספים שנמשכו מחשבונות הבנק של האם "שימשו לצרכים של אמי ולא לצרכי האישיים (כשחלקם הועברו בפועל אלי לצורך החזר הוצאות שהוצאתי עבור אמי, הן עבור מטפלות והן עבור כלכלה והוצאות שונות אחרות)" (סעיף 63.3 לתצהירו).

      

281. המשיב 3 אישר בחקירתו כי הוא התנהל בכספי האם גם במזומנים וגם בכספים בחשבונות (עמ' 177); כן הודה שהעביר חשבונו סכום של 140 אלף ₪ מחשבונה - "כן" "כנראה שכן" עמ' 179 ש' 1-12); וכשעומת עם הטענה כי סכום זה לא נכנס לחשבון שלו, ונשאל לאן הועברו הכספים הללו? השיב "אני לא יודע לענות בוודאות. ולכן אני נזהר מלענות" (עמ' 179 ש' 30);"אז אני אומר לך עוד פעם לא שללתי ואמרתי שיכול להיות שזה עבר לחשבון שלי במצטבר מההוצאות שיצאו, אגב לא נשכח שההוצאות של אמא בגדול בחודש, משהו בין 18 ל-20 אלף ₪..." (עמ' 179 ש' 32-36 ועמ' 180 ש' 1-3).

      

282. בהמשך העיד המשיב 3 בנוגע לסכומים בסדר גודל של 240,000 ₪ שהועברו לחשבונו מחודש מאי עד ספטמבר כי "...אכן החזר הוצאות אליי לכספים מזומנים...שיצאו לאמא" "זה כספים שהועברו אליי" עמ' 182 ש' 2-3,5 ו-7

      

283. בנוסף, הודה המשיב 3 בחקירתו כי הוא הכניס לחשבון שלו את קצבת הסיעוד של האם (שעמדו בעבר ע"ס 1,800 וכיום ע"ס 2,300) : "זה נכנס לחשבון האישי שלי כאשר את הכספים אני בעצם מוציא לטובתה של אמא" (עמ' 138 ש' 33-34); והמשיך והעיד כי הוא הוציא כספים ב"מזומנים" (עמ' 138 ש' 36); "כן מוציא נותן מעביר" (עמ' 139 ש' 2).

      

284. המשיב 3 העיד בנוסף כי הוא נתן הלוואה מכספי האם למבקש 1 ע"ס 40,000 (עמ' 137 ש' 32-35, עמ' 138 ש' 9-10).

      

285. כאשר נשאל המשיב 3 האם שמר כסף בצד לטובת אמו? השיב בשלילה "לא .לא" עמ' 182 ש' 16-19).

      

286. המשיב הודה כי שכר מהוריו נכס תמורת 300 דולר לחודש (עמ' 148 ש' 32) ומשכירו בסכום גבוה מכך. לשיטתו אחיו ידעו על כך (עמ' 149 ש' 1); תחילה לא זכר תמורת איזה סכום משכיר את הנכס האמור "לא זוכר לומר. מאחר וזה היה בתקופות קודמות" (עמ' 150 ש' 15), אולם לאחר מכן כשנשאל האם זה לא מופיע במחברות או ברשימות שלו הוא העיד "שוב אז אני אומר לך, זה יכול להיות שאולי, יכול להיות שזה משהו ב-1800 ₪"; "1700-1800 ₪ משהו כזה אני לא זוכר..." (עמ' 150 ש' 15,17-18,23-24); לאחר מכן הבהיר בהמשך עדותו ש"...מכל הצרות של הנכס הזה, שם ברגע שכבר התקבל סכום משמעותי, ישר העברתי את זה להוריי"; "5 אלף ₪. 5 אלף ₪ בערך" (עמ' 150 ש' 32-33 ו-35 לפרוט').

      

287. יפים לעניינינו דברי כב' הש' ארז שני בתמ"ש (משפחה תל אביב-יפו) 15057-03-22ג. י נ' עיזבון המנוחה מ. ג. ז"ל(26.11.2023)‏, לפיהם: "הנוטל על עצמו טיפול באדם מוחלש, גם ללא מינוי רשמי, ועוסק הוא בכספיו של המוחלש (ואין עורר כי משך 20 שנה עשו הנתבעים בכספי התובעת כבשלהם), חב הוא חובת זהירות והגינות מוגברת, ובראש ובראשונה חב הוא בניהול חשבונות מסודר, מלווה באסמכתאות ....  זה המערב עצמו בכספי החלש, גם אם מתוך כוונה טובה, עליו הנטל להוכיח כל תקבול והוצאה..." – דבר שלא התרשמתי כי נעשה בעניינינו.

      

288. המשיב 3 העיד לראשונה בחקירתו כי הוא ניהל מחברות (עמ' 146 ש' 32-35); ואף הסכים בחקירתו להגישם (עמ' 177 ש' 31-35); אולם כאשר הוגשה בסוף בקשה לעניין זה מטעם המבקשים (ראו בקשה מיום 16.6.24); הוא ביקש לסייג זאת אך לשנים 2021 -2023 (ראו תגובתו מיום 19.6.24); על אף שאין חולק שניהל את חשבונותיה שנים קודם לכן, עולה מחקירתו כי הוא התחיל לגבות 10% כעמלה כבר משנת 2015 (עמ' 143 ש' 19 לפרוט').

      

289. על פי החלטתי מיום 10.7.24 הוגשו מטעמו רשימות לתקופה עליה הוריתי – מחודש יוני 2020 (מועד חווה"ד הראשונה) ועד למועד מינוי האפוטרופוס הזמני בחודש ינואר 2024.

      

290. מהמסמכים שהגיש המשיב 3 ביום 16.7.24 קשה להבין לטובת מה שימשו ההכנסות או ההוצאות ולא עולה כי ישנה התייחסות לכספים שהעיד שהועברו אליו כמתנה או כשכר טרחה של 10%. יחד עם זאת, בדברי המשיב 3 עצמו, לפיהם - "יודגש, כי המחברות והרשימות המוחזקות על ידי המשיב 3 נוגעות לכלל רכושו של המשיב 3 ..." (סעיף 9 לתגובתו מיום 2.7.24), יש לתמוך בטענת המבקשים והאפוטרופסית לדין לפיה הוא התנהל בנכסיו ובנכסי אימו בערבוביה - "כארנק אחד" (סעיף 54 לסיכומי המבקשים; וסעיף 78 לסיכומי האפוטרופסית לדין).

      

291. בנוסף, המשיב 3 הצהיר כי "סך של 130,000 ₪ אכן הועברו אלי לצורת [צ"ל – לצורך] תשלום מס רכישה בגין העברת שלוש הדירות שנזכרו לעיל. הדבר נעשה בהסכמתה של אמי, כשאמי ציינה שהיא רואה זאת כחלק מהענקת הדירות על ידה". (סעיף 63.2 לתצהירו); זאת, כשאין בנמצא כל עיגון לכך בתצהירי המתנה שנחתמו ביחס לשלוש דירות האשל"א (נספח 9 לתצהיר המשיב 3), וללא שהוצגה מטעמו כל אסמכתה לעניין דבר המתנה הנטען ובדבר גובה תשלומי המיסים שנדרש.

      

292. בחקירתו העיד לעניין תשלומי המיסים על דירות המתנה כי: "...אני זוכר, אמר לך גם עורך דין ס' שבאופן העברה שהיא מבצעת יידרש, אה נדרש תשלום של מס מופחת. מס מופחת שממנו נדרש, אה, ואז היא שאלה אותו במה מדובר, הוא אמר לה שזה סדר גודל של כך וכך כן? ולכן אמא אמרה לי תוציא את זה ממני, זה מה שנקרא אה, אה, חלק מההעברה שבצעתי אליך היום. וכך עשיתי" (עמ' 176 ש' 23-28).

      

293. סוגיות אלו מעלות ספקות באשר להתנהלותו של המשיב 3 ביחס לממנה, שיהא צורך בבירורם לאחר המינוי הקבוע ע"י הגורם שימונה, ובמידת הצורך נקיטת הליך מתאים.

      

     גביית שכר טרחה בגין ניהול נכסי האם

      

294. המשיב 3 העיד כי גבה עשרה אחוזים מדמי השכירות בגין השכרת הנכסים של אימו עבור טיפולו בנכסיה (עמ' 142 ש' 14-15); "...הייתי מקבל...15 אלף ש"ח או משהו כזה" (עמ' 143 ש' 33); ולשיטתו היה מעדכן על כך את אימו (עמ' 142 21); מנגד, העיד כי אימו היא שהייתה נותנת לו את העשרה אחוזים (עמ' 143 ש' 1); "מה זאת אומרת בשכר? היא זו שנתנה לי ודחפה לי כשם שהיא נתנה לאחרים ודחפה להם. כפי שאמרתי זו אמא" (עמ' 144 ש' 15-16).

      

295. דומה לא בכדי ניסה המשיב 3 בתחילה להכחיש טענה זו (ראו סע' 14 לסיכומי התשובה מטעמו); "אני לא מדבר על שכר טרחה. אני ממש לא מדבר על שכר טרחה אני רוצה להדגיש" (עמ' 145 ש' 24-25); עת עולה מכך טעם לפגם מקום בו לא הוזכרה האפשרות לגבות שכר טרחה ביכ"מ משנת 2019, בהתאם לסעיף 32יב(א) לחוק הכשרות.

      

296. יש בכך טעם לפגם אף לנוכח עדותו של המשיב 3 משטען כי לא עשה כן עת ניהל את נכסי הוריו כאשר אביו היה בחיים: "מה פתאום, זה היה בתקופות מאוחרות יותר כשאני אומר לך שאמא שלי כבר הרגישה איך אומרים שהיא נתלית או הרגישה איזושהי חוסר נוחות. היא הרגישה כבר את הצורך. מה פתאום, לא היה, אני אקח מההורים שלי? אני צריך לתת להם לכל אורך הדרך וזה מה שהיה, בכל דבר ועניין שיכולתי לעזור להם או למי מבני משפחתי וגם לזרים..." (עמ' 149 ש' 34-36 ועמ' 150 ש' 1-5).

      

297. הלכה למעשה המשיב 3 הודה בחקירתו כי הוא אכן גבה שכר טרחה בגין טיפול בנכסי אימו: "אני יכול להגיד שגביתי ואני לא נשבע לזה שזה היה מכל נכס ונכס. זה היה יותר בשביל ההרגשה הטובה של אמא מאשר ההזדקקות שלי לעשרה האחוז האלו" (עמ' 142 ש' 7-11);

      

298. המשיב 3 העיד כי האחים ידעו שקיבל מאמו שכר "הם ידעו בטח", ואף אישר כי ידעו שהשכר עמד על עשרה אחוז "הם ידעו בהחלט בשנים האלו אני מזכיר לך שהכל פתוח. הכל היה פתוח" עמ' 144 ש' 17-20).

      

299. יחד עם זאת עדותו לעניין זה לא הייתה מהימנה והתגלו בה קשיים. מעדותו ניתן היה להבין כי הוא קיבל שכר טרחה על הטיפול בנכסי האם (עמ' 142 ש' 9); אם כי לשיטתו היה זה ביוזמת אימו, מתוך "הכרת הטוב" של אימו, ולכאורה לא באופן מחייב (עמ' 142 ש' 2); אשר הייתה מעניקה לו סכומים מסוימים לאחר שעדכן אותה בכל שנה מה יש ומה אין: "אמא נתנה. כשהייתי בא לעדכן אותם בכל שנה. הייתי הרי גובה כספים או דברים כאלו או מעת לעת היינו יושבים. בסופו של דבר הייתי מעדכן אותה מה יש ומה אין" (עמ' 142 ש' 24-26).

      

300. מאידך, כשנשאל האם אימו חשבה דווקא על שיעור של עשרה אחוז? ואיך זה לא חמישה אחוז או עשרים אחוז? הסביר המשיב 3 לפתע כי "דודי היה נוהג מה שנקרא להשתמש במושג הזה, כי גם הוא היה מה שנקרא הם באים מאותה משפחה. היה נוהג להעניק לכולם שכר או תגמול נקרא לזה. יותר מאשר שכר נקרא לזה תגמול, על הפעולות שעשו" עמ' 142 ש' 29-31); בהמשך חקירתו הבהיר שוב לעניין זה כי האשל"א הגיעה לשיעור של עשרה אחוזים מאופן התנהלות אחיה א' - "מהדוד. היא אמרה מה שדוד א' נותן לכם תיקח ממני. זה הביטוי המדויק" (עמ' 145 ש' 15). אולם גם עדות זו לא מתיישבת עם טענתו לפיה התשלום בפועל בוצע במזומן ובמסגרת של "הכרת הטובה נעשה מה שנקרא מעת לעת. כמובן לא היה במסגרת התחשבנות או דברים כאלו" (עמ' 141 ש' 28-29); וכי התשלום בפועל בוצע מתוך הכספים המזומנים שהביא לאימו כי היא הייתה מתנהלת במזומן "מ-הגבייה שאני הייתי נותן לה, כספים, הרי הייתי כל הזמן מזרים כסף לאמא נכון? מאיפה" (עמ' 147 ש' 18-19).

      

301. כשעומת המשיב 3 עם סוגיה זו לשאלת ביהמ"ש- "אדוני אני יכולה להבין את דפוס ההתנהלות אבל זה לא מתחבר לי כל כך עם עשרה אחוז...השילוב הזה המדוייק של עשרה אחוז לא כל כך מתחבר לי עם אמא שרוצה לתת פה ורוצה לתת פה ורוצה לתת. היא יושבת ומחשבת ואומרת עשרה אחוז?", הבהיר שוב כי המקור לעשרה אחוז לא היה מהאמא אלא מהאח ז"ל (עמ' 145 ש' 7-16). לפתע, סייג את הטענה כי קיבל שכר עבור טיפולו בנכסים וטען כי "זו הייתה מתנה לכל דבר ועניין, לא היה, לא היה הסכם בינינו שהתנאי לכך שאני אסייע לאימי או להוריי בתקופות כאלו ואחרות הוא מותנה בכסף. ההיפך. הרגשתי מחויבות לעזור להוריי כנגד מה שקיבלתי במשך כל השנים והגעתי לאן שהגעתי זה לא בזכותי. זה בזכות שניים. קודם כל הקדוש ברוך הוא ובזכות הוריי שידעו מה שנקרא לדובב ולהגן לתמרץ ולעשות הכל..." (עמ' 145 ש' 27-32 וגם עמ' 146 ש' 9-21).

      

302. סתירות אלו בגרסתו מחזקות את הרושם הכללי שעולה בנסיבות דנן, לפיו התנהלות המשיב 3 לא בהכרח עולה בקנה אחד עם טובת האשל"א ולפיכך יש מקום לפעול לשמירה על ענייניה של האשל"א ועל טובתה.

      

303. לסיכום התנהלותו הכלכלית של המשיב 3 ביחס לכספי ונכסי הממנה, בשורה התחתונה עולה כי חמישה נכסים שהיו רשומים על שם האשל"א, הועברו למשיב 3 או בעקיפין (תמורתם) לילדיו, וכיום נותרה האשל"א עם דירה אחת בבעלותה, בה היא מתגוררת ומחסנים באגריפס, שאחד מהם מושכר למשיב והוא משכירו בסכום גבוה יותר. ראו: עדות המשיב 3 בעמ' 159 ש'32-34; כן כאמור, מהתסקיר המשלים שהוגש בעניינה, עלה כי הוצאות האשל"א כיום עולות על הכנסותיה.

      

304. לא עלה בידי המשיב 3 להתמודד עם טענות אלו כמו גם עם העובדה שהאשל"א הלינה כי צרכיה אינם מסופקים כדבעי וכי היא תלויה בו להוצאותיה השונות אותן מקבלת מעת לעת כמו "ענייה", כמפורט בתמליל השיחה מיום 28.8.21.

      

305. בהקשר זה, הודעת המשיב 3 בהשלמת טיעוניו לפיה מעתה ואילך הוא יעביר לטובת האשל"א את שכר הדירה שמתקבל משלוש הדירות שהעניקה לו במתנה, עשויה לעלות כדי הודאת בעל דין כי פעולותיו בנכסי האשל"א (העברת שלוש הדירות על שמו במתנה), ושלילת זכותה ליהנות מפירות הדירות בעת הזו, היו מנוגדות לטובתה, שכן כיום הוצאותיה עולות על הכנסותיה בעודה נדרשת להוצאות לצרכי מחייתה ברווח ובכבוד לו היא ראויה בערוב ימיה.

      

     סיכומם של דברים -

      

306. מכלל אמור לעיל עולה כי היכ"מ נחתם בנסיבות של השפעה בלתי הוגנת, שאינה מאפשרת לבחון האם הוא משקף את רצונה של האשל"א בעת חתימתו, במנותק ברצונו של מיופה הכח- המשיב 3- שכאמור הייתה תלויה ומושפעת ממנו.

      

307. כן התרשמתי כי הפעלת ייפוי הכוח אינו עולה בקנה אחד עם טובתה של הממנה כיום, לאחר שעלו ספקות ביחס להתנהלות המשיב 3 ביחס לנכסיה וכספיה של אימו, לה שימש כאפוטרופוס למעשה, כאשר עולה חשש כי הפעיל את סמכויותיו תוך ניגוד עניינים.

      

308. החשש האמור עולה אף ביתר שאת לנוכח העובדה כי המשיב 3 לא פעל לברר בזמן אמת האם יש מקום להפעלת היכ"מ לנוכח הירידה הקוגניטיבית במצבה של האם, לה כביכול היה מודע, עוד קודם להסכמי המתנה.

      

309. התנהלות המשיב 3 המתוארת לעיל, הסתירות והשינויים בגרסתו, כמו גם היעדר יכולתו להבהיר כדבעי כיצד התנהל בחשבונות האשל"א, כולם יחד, מעלים ספקות האם המשיב 3 פעל לטובת האשל"א מכח חובת האמון המוגברת החלה עליו כאפוטרופוס למעשה ושלוח של האשל"א.

      

310. במצב דברים זה עולה כי הפעלת היכ"מ ומינוי המשיב 3 על פיו על כלל ענייניה בין מכוח היכ"מ ובין כאפוטרופוס, לא יעלה בקנה אחד עם טובת הממנה, ולא יבטיח שמירה על ענייניה.

      

311. למעט המשיב 3, כלל הגורמים בתיק, סברו כי בנסיבות אלה, מינויו של המשיב 3 לא יעלה בקנה אחד עם טובת הממנה, ואף לא יאפשר את בירור החששות האמורים לעיל בנוגע להתנהלותו שלו.

      

      

312. כאמור, ביטול יכ"מ הוא החריג בלבד, ועל דרך הכלל יש מקום לקיימו, אולם, לאור כל האמור, בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנן, מצאתי כי מתקיימות במקרה דנן כל עילות הביטול הקבועות בחוק, וכי הנסיבות דנן מחייבות לפעול להגנה על טובתה ושמירת האינטרסים של האשל"א באופן שיעלה בקנה אחד עם טובתה, ולא להפעיל את היכ"מ.

      

313. לאור כלל האמור, מצאתי להיעתר לתביעה שלפני ולהורות על ביטולו של היכ"מ.

      

     שקילת חלופות מידתיות וזהות האפוטרופוס שימונה

      

314. במסגרת בחינת טובת האשל"א, שהוא כאמור שיקול העל העומד לנגד עיני בהליך דנן, יש להמשיך ולבחון את החלופות שיאפשרו הפעלת היכ"מ, וככל שלא תתאפשר חלופה מידתית אחרת, יש לבחון את זהות האפוטרופוס הראוי לנהל את ענייניה של האשל"א, מאחר ואין חולק כי מצבה של האשל"א כיום מחייב מינוי אפוטרופוס לניהול כלל ענייניה.

      

315. בנסיבות דנן לא מצאתי כי מתקיימות חלופות מידתיות אחרות שיאפשרו את מינויו של המשיב 3 על פי היכ"מ בעת הזו, אם באמצעות הגבלת היכ"מ, אם באמצעות קביעת תנאים בו, או באמצעות מינוי אפוטרופוס נוסף על מיופה הכוח, באופן שיאפשר את הפעלתו, בהתאם להוראת סעיף 32 כ"ט(ג) לחוק הכשרות המשפטית, ולפיכך אין מנוס מביטולו.

      

316. לעניין זהות האפוטרופוס הראוי, העו"ס המליצה על מינוי המרכז הישראלי לאפוטרופוס לכלל ענייניה, ואילו ילדיה של האשל"א מתנגדים למינויו ועותרים למינוי מי מהם, כאשר הילדים חלוקים על זהות הילדים שימונו.

      

317. המבקשים 1-2 עתרו תחילה למינוי כל הילדים יחדיו, אולם בהמשך שינו עמדתם ובסיכומים עתרו למינוי ארבע ילדי האשל"א (מלבד המשיב 3) כאפוטרופסים לכלל ענייניה של האשל"א.

      

318. דא עקא, לא מצאתי הסכמה של כל ארבע הילדים להצעה זו. בתסקיר ציינה העו"ס כי לא הצליחה ליצור קשר עם המבקש 2, וכאשר שאלה את המבקשת 3 בנוגע לכך לא ידעה להגיד מי נכון שיתמנה, למרות שהיא חושבת שיש להחזיר את המינוי לבני המשפחה.

      

319. לעניין זה יש להבהיר כי המבקשת 3 סירבה להציע עצמה כאפוטרופסית לאמה ולשאלת בית המשפט בעניין זה הבהירה מפורשות בדיון מיום 19.4.23 :"אני חושבת שאני לא מתאימה לקחת עליי את התפקיד הזה, זה מקשה עלי, כל ההתנהלות וכל הקרע הזה במשפחה מאוד קשה לי..." (עמ' 7 ש' 3-7 לפרוט').

      

320. העו"ס אמנם העלתה חלופה אפשרית לפיה ימונו המרכז הישראלי לאפוטרופסות ביחד עם האחים המשיב 3 והמבקש 1 כאפוטרופסים משותפים של האשל"א; אולם זאת, אך ביחס לעניינים האישיים והרפואיים בלבד; העו"ס הבהירה מפורשות ביחס לחלופה זו כי "אני מתרשמת כי חשוב שהמינוי יהיה משותף מאחר והסכסוך בין שני האחים עדיין בתעצומות גבוהות ויש צורך בגורם שלישי שהינו חיצוני וניטרלי"; אולם, בסופו של דבר היא לא המליצה על חלופה זו, ולדבריה יתכן וניתן יהא לשקול החלופה האמורה אך לאחר בדיקת ענייני הרכוש, אז יוכלו האחים המבקש 1 והמשיב 3 לפנות לבית המשפט להגיש בקשה להתמנות יחד עם המרכז הישראלי כאפוטרופוסים לענייניה האישיים והרפואיים של האשל"א; כך שבעת הזו חלופה זו לא הומלצה על ידי העו"ס לנוכח עצימות הסכסוך בין האחים.

      

321. אכן, לנוכח עצימות הסכסוך בין ילדי האשל"א בעת הזו, כפי שנחשף במהלך הדיונים שהתקיימו לפני, והשתקף גם מעמדות העו"ס והאפוטרופסית לדין, הרי שמינוי משותף של הילדים או מי מהם כיום אינו אפשרי, ולא יעלה בקנה אחד עם טובתה של האשל"א, למצער בעת הזו עד לבירור החששות שעלו לעניין התנהלותו של המשיב 3 כאפוטרופוס למעשה של אימם בנכסי הממנה וכספיה כאמור.

      

322. למרבה הצער, הסכסוך בין המשיב 3 והמבקש 1, כמו גם יתר בני המשפחה, משליך על התנהלותם ועל יחסם לאשל"א. כך למשל בעטים של הליכים אלו הפסיקו חלק מהאחים לקחת את האם תקופה מסוימת להתארח בביתם בשבת, בהתאם לתורנות שנהגה בין האחים, וכך גם נפגעה היכולת להתנהל באופן מיטבי לטובת סיפוק צרכיה של האשל"א (לרבות שכר טרחת המטפלות), כפי שמשתקף משלל הבקשות שהוגשו לפני חדשות לבקרים בטרם מונה אפוטרופוס זמני. כן, חלק מהאחים לא לקחו חלק באזכרות המשפחתיות.

      

323. המשיב 3 מצידו עתר כאמור להפעלת היכ"מ או לחילופין להתמנות לבדו כאפוטרופוס לאשל"א, המשיב 3 עמד על כך שגם כיום הוא זה שזמין לקשר עם המטפלות של האשל"א והוא זה שנמצא בקשר עם המרכז הישראלי לאפוטרופסות, תוך שהפנה לעניין זה לדברי המבקש 1 שהובאו בתסקיר העו"ס, לפיהם "עיקר הקשר של המרכז הישראלי הינו עם המשיב 3".

      

324. דא עקא, דומה כי בנסיבות דנן לנוכח חוסר האמון בין האחים ולאור הספקות שעלו בהליך זה בכל הנוגע להתנהלותו של המשיב 3 בענייניה הרכושיים של האם, המצריכות בדיקה מעמיקה, לא ניתן אפוא למנותו כאפוטרופוס לענייניה הרכושיים של האשל"א, למצער עד לבחינת הסוגיות שעלו בהליך מתאים שינוהל על ידי האפוטרופוס שימונה לענייני האשל"א, ומיצוי סוגיה זו.

      

325. יוער בהקשר זה כי אף התנהלות המבקש 1 לא הייתה נקייה מאינטרסים, וברקע הסכסוך בין האחים, במשך כחצי שנה חדל לקחת את האם בסבב התורנות של השבתות (עמ' 94 שו' 24-27 לפרו' מיום 6.5.24), דבר שיש להניח פגע בה ובטובתה.

      

326. אמנם, ברירת המחדל כאשר קיים צורך במינויו של אפוטרופוס, איננה מינויו של בעל תפקיד חיצוני. ההעדפה על פי רוב תהא לבן משפחה או במקרים המתאימים לאדם קרוב, מתוך הנחה שדווקא הם יוכלו להגשים בצורה הטובה ביותר את האינטרסים, הצרכים והזכויות של האשל"א, בייחוד כאשר מדובר על עניינים אישיים ורפואיים. ראו: א"פ (נצרת) 5691/04 ז.ק. נ' הקרן לטיפול בחסויים (17.4.2011); א"פ (נצרת) 2262-02-12 היועץ המשפטי לממשלה נ' פ.כ (22.8.2012 ); א"פ (אשדוד) 54920-05-17 ב' ואח' נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב ואח' (15.6.2020).

      

327. ככל שבית המשפט משתכנע שגם בתוככי סכסוך משפחתי יכול מינויו של בן משפחה להגשים בצורה טובה יותר את צרכיו ואת האינטרסים של מי שממונה לו אפוטרופוס, מאשר מינויו של בעל תפקיד חיצוני אשר איננו מכיר את האדם (אשר מטבע הדברים מוטת השליטה, הפיקוח והבקרה שלו אחר הנעשה בעניינו פחות הדוקים), לא יורה בית המשפט על מינויו של בעל תפקיד חיצוני רק מעצם קיומו של הסכסוך. (א"פ (משפחה ק' גת) 65567-08-22 ח. א נ' י.מ. (אדם שמונה לו אפוטרופוס) (30.04.2023)).

      

328. אולם, כאמור, בנסיבותיו החריגות של המקרה דנן לא מצאתי כי ניתן להיעתר לבקשת ילדי האשל"א למנותם כאפוטרופסים לענייניה של האם (או לחלקם), באופן שיגשים את טובתה.

      

329. הצורך במינוי אפוטרופוס חיצוני לרכוש עלה והתחוור במסגרת ההליך דנן משלל הראיות והעדויות שנשמעו במסגרתו, ואף הובהר בהמלצת העו"ס, כמו גם עמדת האפוטרופסית לדין לאשל"א. לא ניתן לעצום עיניים או להתעלם מצורך זה, שנועד, כאמור, לוודא כי ענייניה של האשל"א וטובתה נשמרים לנוכח עצימות הסכסוך ואופן התנהלות המשיב 3 כאמור.

      

330. בכל הנוגע להמשך מינויו של המרכז הישראלי לאפוטרופסות במינוי של קבע לענייניה הרכושיים של האשל"א - אמנם מהתסקיר המשלים עלה כי מרבית ילדי האשל"א (מלבד המבקש 2 שהעו"ס לא הצליחה ליצור עמו קשר) לא מרוצים מאופן התנהלות המרכז לאפוטרופסות את ענייניה של האשל"א, בפרט בנוגע לענייני הרכוש של האם.

      

331. אלא שבנסיבות דנן, לנוכח חוסר האמון ההדדי והמחלוקת העצימה בין ילדי האשל"א על רקע הטענות בדבר התנהלות המשיב 3 בענייניה הרכושיים קודם למינוי המרכז הישראלי כאפוטרופוס זמני, אין מנוס ממינוי גורם חיצוני וניטרלי שיבטיח דאגה מיטבית ובלתי תלויה לצרכי הממנה ובמידת הצורך אף בירור הטענות באשר להתנהלות הכלכלית המתוארת בנכסיה וכספיה של האשל"א, כהמלצת העו"ס בתסקירה.

      

332. לא מצאתי כי הועלו טענות לפגמים בהתנהלות המרכז ישראלי לאפוטרופסות על ידי מי מהצדדים, למעט גובה הוצאותיה של האשל"א אשר נובע בעיקרו מהעסקת המטפלות על ידי חברת כח אדם (ולא באופן לא מדווח כפי שנהגו הילדים קודם לכן), דבר שמטבע הדברים מגדיל את ההוצאות; חזקה על המרכז הישראלי לאפוטרופסות כי הוא פועל למען טובתה של האשל"א, ומתנהל התנהלות תקינה על פי חוק, כפי שאף עלה מתסקיר העו"ס.

      

333. עיקר הביקורת של הילדים כפי שעולה מהתסקיר המשלים מתמקדת במישור של שיתוף ושיח הדוק יותר בין הילדים לבין המרכז הישראלי לאפוטרופסות. לעניין זה רצונם של ילדי האשל"א אך מובן הוא, ורצוי כי במידת האפשר הילדים ישותפו, אולם יש לזכור כי בסופו של יום הם הביאו מצב זה על עצמם, עת נקלעו לסכסוך עצים שאינו מאפשר שיתוף פעולה ביניהם ולו לטובת אימם, דבר שמקשה על ההתנהלות והתקשורת.

      

334. כאמור, "טובת האשל"א" הינו שיקול העל בהכרעה דנן, ולשם בחינתו, נעזר בית המשפט בחוות דעתם של הגורמים הטיפוליים המעורבים, אשר להם הכלים לבחון כל מקרה על נסיבותיו בעין מקצועית, וחזקה כי הם אובייקטיביים. התסקירים מטעם הגורמים הטיפוליים למעשה יוצקים תוכן קונקרטי למונח "טובת האשל"א". השוו: בע"מ 10060/07 פלונית נ' פלוני (2008); ורע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2) 321 (2001), שנאמרו אמנם ביחס למונח "טובת הילד", אולם יפים אף לעניינינו.

      

335. הדין הנוהג הוא, כי משהוגשה לביהמ"ש חוו"ד מומחה שמונה על ידו, ככלל, יאמץ ביהמ"ש את המלצת המומחה, אלא אם קיימים טעמים בעלי משקל ממשי המצדיקים סטייה מאותה המלצה. דהיינו, בהעדר נימוק משכנע לקביעה שונה, ייטה בית המשפט לאמץ את המלצת המומחים לדבר. ראו: בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית (2006).

      

336. לאור כלל האמור לעיל, הרי שלא עלה בידי מי מהמבקשים או המשיב 3 לשכנעני כי יש לסטות מהמלצות התסקיר שהוגש בעניינה של האשל"א, למצער בעת הזו.

      

337. כאמור, יתכן ובעתיד ניתן יהיה לשקול מינוי משותף של המרכז עם מי מילדיה של האשל"א, או לחילופין מינוי של מי מילדיה (ובייחוד אלו שלא היו מעורבים באופן פעיל בהליך זה כגון האחות המבקשת 3, שבעת הזאת לא הייתה מעוניינת להתמנות) בין לכלל ענייניה ובין אך לעניינים האישיים והרפואיים, אולם כיום טרם בשלה העת לכך, ולעת הזאת אין מנוס ממינוי חיצוני של המרכז הישראלי לאפוטרופסות כאמור.

      

338. לפיכך, מצאתי לקבל את המלצת העו"ס ולהורות על מינוי המרכז הישראלי לאפוטרופסות כמינוי קבוע לכלל ענייניה של האם.

      

339. ראוי להבהיר כי אין בקביעתי זו כדי לגרוע בזכותם של הילדים להמשיך ולטפל באימם, כפי שאף הבהירה העו"ס בתסקירה המשלים כי נעשה גם בעת שהמרכז הישראלי שימש כאפוטרופוס זמני, ומצופה כי ילדי האשל"א ימשיכו בנוהגם ויכבדו את אימם על אף המחלוקות ביניהם על מנת להבטיח רווחתה וטובתה בערוב ימיה, והדעת נותנת כי זהו האינטרס המשותף לכל ילדיה, וכדברי בראשית הכרעתי דנן – הם ראויים להערכה על כך.

      

      

340. במידת הצורך ולאחר שיסתיים בירור ענייני הרכוש של האשל"א ניתן יהיה בידי מי מהצדדים לעתור לשינוי זהות האפוטרופסים בהתאם, למצער לענייניה האישיים והרפואיים של האשל"א.

      

     האפוטרופסית לדין

      

341. בטרם נעילה, לנוכח מחלוקת שעלתה בהקשר זה, מצאתי להבהיר כי לא היה כל מקום להשתלחויות בעלות הפן האישי כלפי האפוטרופסית לדין, כפי שהועלו על ידי המשיב 3 בסיכומי התשובה שהוגשו מטעמו ביום 1.9.24, ולאורך ההליך דנן.

      

342. מנוי אפוטרופוס לדין למבוגרים הינו שכיח בשנים האחרונות ונובע מהרצון לעמוד במצוות המחוקק לפי סעיף 36 לחוק, אשר מחייב את בית המשפט לקיים שמיעה של האדם שבעניינו הוגשה בקשת מינוי אפוטרופוס לפני מתן החלטה בעניינו אם הוא מסוגל להבין בדבר וניתן לברר את דעתו.

      

343. המינוי נעשה מכוח סעיף 68(א) לחוק הכשרות המשפטית כאמצעי זמני להגנה על עניינו של האדם. בנוסף, סוגיית מינוי אפוטרופוס לדין מוסדרת כיום אף בתקנה 172א' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט – 2018 הקובעת "בית המשפט רשאי למנות לפסול דין, או למי שזקוק לאפוטרופוס, אפוטרופוס לדין שייצגו ייצוג מלא בכל ההליכים בבית המשפט" ראו: ת"ע (משפחה נצרת) 57641-08-20ח.ג. נ' ט.ל(1.2.2021)‏.

      

344. בעניין זה עמד כב' השופט זגורי עמד על חשיבות תפקידו של האפוטרופוס לדין‏: "מינוי אפוטרופוס לדין הוא מנגנון חשוב בידי בית המשפט לענייני משפחה לא רק כדי לעמוד על רצונו של האדם שבעניינו הוגשה בקשת מינוי אפוטרופוס אלא גם כדי שבית המשפט יקבל תמונה מקיפה יותר של מצבו וסביבתו (רפואי, פיסי, מנטלי, רגשי, כלכלי) ויוכל לתפור את החליפה המתאימה עבורו מבחינת ההסדר המשפטי שיגן עליו, מחד גיסא ויאפשר סיפוק צרכיו ופגיעה מינימלית ומידתית באוטונומיה שלו, מאידך גיסא. ...בהליכי אפוטרופסות רבים מדובר באנשים מבוגרים התלויים בזולת שילדיהם חלוקים ומסוכסכים ביניהם לעניין אופן מימוש האחריות כלפיהם ו/או בשאלת מינוי או מינוי אפוטרופוס. פעמים לא מעטות, סכסוך האפוטרופסות הוא למעשה הליך "קדם עזבון" שבו צופים מי מילדי האדם המבוגר את הבאות ומבקשים "להגן על חלקם" בירושה/עזבון עתידי של אותו אדם (באצטלה של טענות להגנה על רכושו). לשם כך הם עשויים לבקש מבית המשפט להצר צעדיו של אדם שפועל כאפוטרופוס למעשה של אותו אדם כדי לא לכלות את העזבון העתידי. סכסוכים אלה רוויי יצרים ומתיחות ומשפיעים לרעה על אותו אדם שבית המשפט מבקש את טובתו הוא האדם שבעניינו הוגשה בקשת מינוי אפוטרופוס."

      

345. יפים לעניין זה גם דבריה של כב' הש' אספרנצה אלון בא"פ (משפחה חיפה) 10176-04-10החסוי נ' ש.פ.ר עמותה למתן שירותי אפוטרופסות(17.9.2015)‏, לפיהם: "מניסיוני השיפוטי מצאתי כי מינוי אפוטרופוס לדין הינו כלי משפטי יעיל וחשוב המבטיח את שמיעת קולו של אדם, באופן בהיר ומרכזי, במיוחד בדיון בעניינו של חסוי המתקשה לבטא את עצמו. יש לזכור כי הליך זה – של הגבלת כשירות, משפיע על התנהלות יום יומית של אדם והשפעתו, לרוב, מכרעת על המשך חייו של אדם ואיכות חייו. מינוי אפוטרופוס לדין בהליך אפוטרופסות, מבטיח כי זכויותיו של חסוי, הן בפן הפרוצדורלי והן בפן המהותי, יישמעו, ייבחנו ויישמרו. מתפקידו של אפוטרופוס לדין להציג תמונה רחבה ומאוזנת יותר. בשיטת המשפט האדבסרית בה הצדדים מביאים בפני ביהמ"ש את טענותיהם, מינוי אפוטרופוס לדין, מגביר ומבטיח ייצוג והשתתפות אמיתית לחסוי. קולו נשמע במנוטרל מהאינטרסים המנוגדים, בין אם יהיה זה ב"כ היועמ"ש אשר מגיש בקשה במעמד צד אחד ובין כאשר קרוב משפחה, בעל עניין, מגיש את הבקשה. מינוי אפוטרופוס לדין מסייע לביהמ"ש ומאפשר לחסוי ייצוג אמיתי ומותאם".

      

346. בעניינינו, ברי אפוא כי נוכח מצבה הקוגניטיבי של האשל"א לא ניתן לשמוע את "קולה" ורצונה כיום באופן ישיר, ובדיוק לשם כך נועד מינויה של האפוטרופסית לדין על מנת לסייע ולהציג בפני בית המשפט את טובתה ולייצג את האשל"א במנותק מהסכסוך בין ילדיה. (השוו לעניין זה דברי כב' השופטת ורדה פלאוט ברמ"ש (מחוזי מרכז) 10974-09-23פלונית נ' פלוני(2.11.2023) בפסקה 6 לפסק דינה, שנאמרו אמנם ביחס למינוי אפוטרופוס לדין לקטין, אולם יפים אף לעניינינו).

      

347. האפוטרופסית לדין מתוקף תפקידה נדרשה לייצג את האשל"א שאינה יכולה להביע עמדה מפאת מצבה, כאשר לצד חובת הנאמנות שלה כלפי האשל"א, מהווה האפוטרופסית לדין "Officer of the Cuort" (ראו: הודעה מטעם הסיוע המשפטי שהוגשה לתיק ביום 10.10.24; וכן א"פ (משפחה פ"ת) 8935-03-19ע' נ' א' (האדם שמונה לו אפוטרופוס)(11.4.2021)‏, פסקה 6 לפסק הדין).

      

348. לנוכח טענות אישיות שהועלו על ידי המשיב 3 כנגד האפוטרופסית לדין, בסיום ההליך דנן הוגשה לפני עמדה חריגה מטעם עוה"ד שני אברהמי - הממונה על תחום מעמד אישי וכשרות משפטית בסיוע המשפטי במשרד המשפטים - מחוז ירושלים, המדגישה את חשיבות שמירת מקומם הנפרד והבלתי תלוי של אפוטרופסיים לדין הממונים מטעם בתי המשפט בכל הארץ לשם הגנה ושמירה על זכויותיהם של מי שמתקשים בהתנהלות בהליכים משפטיים.

      

349. במסגרת עמדתה עמדה הממונה על תפקידו של האפוטרופוס לדין בהליך המשפטי וחשיבותו, תוך שהביעה התנגדותה לניסיונו של המשיב 3 להכניס שיקולים זרים לתיק ולניסיונו להציג את האפוטרופסית שמונתה בהליך זה כמעין צד לסכסוך המשפחתי; בפרט לנוכח העובדה כי האפוטרופסית שמונתה פעלה בתיק זה בנאמנות, מסירות ומקצועיות ללא דופי, וכל ניסיונות המשיב 3 להטיל דופי הם בלתי ענייניים.

      

350. לאור האמור מצאתי להדגיש את חשיבות תפקידה של האפוטרופסית לדין, ולהבהיר כי האפוטרופסית לדין שמונתה בהליך זה עמדה בחובותיה על פי דין ביחס לאשל"א וכלפי בית המשפט, ולא היה מקום להשתלח בה, בוודאי לא באופן אישי.

      

351. לא מצאתי ממש בטענות המשיב 3 בכל הנוגע לחד צדדיות, למגמתיות, או התנהגות פסולה, בבחירתה שלא לחקור את המבקש 1 על תצהירו, החלטה המסורה לשיקול דעתה, וברי כי אין בכך להשליך על המשקל שניתן לבחינת עדויות הצדדים על פי התרשמותי מהם.

      

352. ודוק, המשיב 3 הביע בראשית ההליך הסכמה למינוי אפוטרופוס לדין לאימו "והכל לשם שמיעת קולה ולמען טובתה" (ראו הודעה מיום 10.1.23) ולא התנגד תחילה לזהות האפוטרופסית שמונתה על ידי הלשכה לסיוע משפטי בשל היכרות מוקדמת של ב"כ עמה - השיהוי בהעלאת הטענה מעיד שלא סבר כי יש בכך מניעה למינוייה, ורק לאחר שהגישה עמדתה העלה לפתע טענות באשר לזהותה.

      

353. לסיכום, לא מצאתי פגם או דופי בהתנהלות האפוטרופסית לדין, אשר עשתה תפקידה נאמנה, ומצופה כי ב"כ המלומדים של הצדדים ינהלו את ההליך באופן ענייני ומקצועי תוך שמירה על כבוד המקצוע ועל כבודה של האפוטרופסית לדין שמונתה מטעם בית המשפט ואין לה נגיעה אישית בתיק דנן.

      

     סוף דבר

      

354. התביעה התקבלה- והיכ"מ מיום 20.5.19 מבוטל בזאת.

      

355. הנני מורה על מינוי המרכז הישראלי לאפוטרופסות כאפוטרופוס של קבע לכלל ענייניה של האשל"א - המזכירות תעביר צווי מינוי קבוע לחתימתי, ותסגור את שני התיקים שבכותרת.

      

356. בנסיבות העניין לנוכח ההוצאות הנטענות להן טענו המבקשים במסגרת הודעתם מיום 25.8.24 ובהתחשב בצורך לשמר יחסי קרבה בין בני המשפחה על אף קבלת התביעה דנן, אעמיד את הוצאות המשפט על סך של 50,000 ₪, בהם יישא המשיב 3 לטובת המבקשים בתוך 30 יום.

      

     פסק הדין הותר לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

      

     ניתן היום, ג' אייר תשפ"ה, 01 מאי 2025, בהעדר הצדדים.