פס"ד בעתירה למתן צו הורות פסיקתי כאשר למבקש אין מעמד קבע בישראל

1. המבקשים טוענים, שהם בני זוג, החיים תחת קורת גג אחת, במשך כ- 6 שנים. המבקש 2 הינו אזרח ספרדי, השוהה בארץ מכוח אשרה המתחדשת מעת לעת.
2. המבקשים חתמו על הסכם פונדקאות בארצות הברית, בעקבותיו נולד ביום 6.10.2019 הקטין. לאחר לידת הקטין ניתן בארצות הברית פסק דין, לפיו המבקשים הם הוריו. בעקבות בדיקת סיווג רקמות, ניתן ביום 19.1.2020 פסק דין, הקובע שהמבקש 1 הוא אביו של הקטין.
3. בהליך דנא עותרים המבקשים למתן צו הורות פסיקתי (להלן: הצו), בנוגע למבקש 2. המשיב מתנגד למתן הצו, שעה שלטענתו, הדבר אינו עולה בקנה אחד עם טובת הקטין. המשיב מציין את הסיטואציה המורכבת שתיווצר, אם יינתן הצו ולאחר מכן יימנע מהמבקש להמשיך לשהות בארץ, או במקרה של פרידת הצדדים. עוד טוען המשיב, שמתן צו בנסיבות כגון דא, עלול לעודד ניצול לרעה של הליכי הורות לשם קבלת מעמד בישראל. המשיב מפנה לפסק הדין שניתן בעמ"ש 9864-07-17 פלוני נ' היועמ"ש (2018) (להלן: פרשת פלוני), בו נפסק שאין לתת צו במקרים כגון דא.
4. המבקשים טוענים, שדווקא הימנעות ממתן הצו איננה עולה בקנה אחד עם טובת הקטין, שעה שהיא מפצלת בין מעמדו של הקטין לזה של המבקש 2. עוד טוענים המבקשים, כי במצב של פרידה מצבו של הקטין יהיה קשה יותר אם לא יינתן הצו, לרבות משום שלא תהיינה לו זכויות כלפי המבקש 2. כמו כן טוענים המבקשים, שהאפשרות של ניצול לרעה של הליך ההורות לצרכי קבלת מעמד בישראל, אינו רלוונטי למקרה דנא.
5. בפרשת פלוני (בהמשך לפסק דין, שניתן בעמ"ש 23003-02-16 היועמ"ש נ' פלונים (2016), שם לאב הביולוגי לא היה מעמד קבע בישראל) נקבע, שאין לתת צו הורות פסיקתי, כאשר המבקש אינו בעל מעמד קבע בישראל. תוצאה זו הוטעמה הן בטעמים של טובת הקטין, והן בטעמים הקשורים באפשרות לניצול לרעה של הצו למטרות תושבות.

עוד צוין, הן בפסק דינו של כב' השופט שוחט, והן בפסק דינו של כב' השופט אטדגי, חוסר הסבירות במתן צו הורות פסיקתי בנסיבות כגון דא, שעה שבהליכי אימוץ ופונדקאות תושבות היא תנאי הכרחי.

6. בהתאם לסעיף 20(א) לחוק יסוד: השפיטה, פסק הדין בפרשת פלוני מנחה את בית המשפט לענייני משפחה. לפיכך, ומשעה שלא מצאתי בטיעוני המבקשים טעם לאבחן את פסק הדין האמור, מן הדין לדחות את התובענה.
7. אציין, שלטעמי טובת הקטין, הייתה ונותרה, אבן הראשה בכל הנוגע לשאלה, האם ראוי לתת צו הורות פסיקתי במקרה פלוני (ר' בע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (2015) ). הורתו של צו הורות פסיקתי הינה גם בטענות לאפליה, ובזכות להורות. עם זאת ברי, שצו הורות פסיקתי יינתן רק מקום שהוא עולה בקנה אחד עם טובת הקטין (ור', בין השאר, דבריה של כב' השופטת חיות (כתוארה אז) בבג"ץ 566/11 דורון ממט מגד נ' משרד הפנים, פ"ד סו(3) 493, לאמור:‏‏ "כחברתי המשנָה אף אני סבורה שיהיה זה נכון וראוי בשל טעמים של טובת הילד וטעמים אחרים אותם מנתה חברתי בפסקאות 46-44 לחוות דעתה, כי מערכת הזכויות והחובות ההוריות בין ההורה הלא-ביולוגי לילד שהצטרף לתא המשפחתי של בני הזוג החד מיניים, תמצא עיגון משפטי מתאים בדרך של צו הורות פסיקתי – ההדגשה לא במקור). לפיכך, שיקולים אחרים (שאינם בטלים בשישים) ייסוגו, במקרה המתאים, מפני טובת הקטין.
8. והנה, במקרה כגון דא, טובת הקטין היא המצדיקה לדחות את התובענה. העובדה, שלמבקש אין מעמד של קבע בישראל משליכה, מניה וביה, על שאלת הקשר הזוגי בין המבקשים, היא היא "הזיקה לזיקה" מכוחה ניתן צו הורות פסיקתי (בע"מ 3518/18 היועמ"ש נ' פלוני (2020) ). היעדר מעמד של קבע בישראל, מהווה סיבה מוצדקת לחשש, שהקשר הזוגי לא ישרוד, ולו מן הטעם, שמבקש הצו לא יוכל להמשיך ולשהות בארץ. במקרה כזה, צו ההורות עלול לגרום לקונפליקט באחד הנושאים הקשים, המורכבים, הרגישים והכאובים המובאים להכרעתו של בית משפט זה (בע"מ 10060/07 פלונית נ' פלוני (2008)‏‏ ) – הצורך להכריע עם איזה הורה, וממילא באיזו מדינה, יגדל הקטין. זאת לדעת, מעת שניתן צו הורות פסיקתי, אין הבדל, מבחינה משפטית, בין הורה ביולוגי להורה מכוח צו ההורות. לפיכך, תיתכן סיטואציה בה יתחוור, שהמבקש 2 אינו יכול להמשיך ולשהות בארץ. או אז יכול המבקש 2, מכוח צו ההורות המבוקש, לבקש לעקור עם הקטין לחו"ל. בלשון אחרת, בבואנו להכריע בתובענות כגון דא, יש להביא בחשבון את האפשרות שצו הורות פסיקתי יגרום לניתוק, הלכה למעשה, בין הקטין להורה הביולוגי. אמת, סכנה זו קיימת גם במצבים אחרים, בהם יש סבירות שבמקרה של פירוד, יבקש אחד ההורים לעזוב את הארץ. ברם, סכנה זו היא מוחשית ומידית במקרה כגון דא, בו יימנע מהמבקש לשהות בארץ, אפילו יחפוץ בכך.
   
   יתירה מזו, סבורני, כי במסגרת בדיקת הקשר הזוגי, והשאלה האם צו הורות פסיקתי הוא לטובת הקטין - שקילת תרחישים עתידיים (גם כאשר שני המבקשים הם תושבי הארץ), איננו שיקול זר. אין בידי לקבל את טענת המבקשים, שהסיכון האמור קיים גם ללא הצו המבוקש. במקרה שלא יינתן הצו, אין למבקש 2 זכויות הוריות, וממילא אין לו זכות לעתור להוצאת הקטין מחזקת ההורה הביולוגי. לנוכח האמור, ראוי לטעמי לקבוע חזקה לפיה, כאשר לאחד המבקשים (בין ההורה הביולוגי ובין שאינו כזה) אין מעמד של קבע בישראל, מתן צו הורות פסיקתי אינו בטובת הקטין. ניתן לחשוב על מצבים מיוחדים בהם החזקה תיסתר, אך הנטל לסתור כבד.
9. אין בידי לקבל את טענת המבקשים, לפיה המצב דהיום גורם לפיצול בין מעמד הקטין למעמד המבקש 2. כפי שציין כב' השופט שוחט בפרשת פלוני, עולמו של הקטין מנקודת מבטו בגילו הנוכחי, אינו נבנה ממתן צו ההורות. לאחרונה ממש עמד כב' השופט שוחט על ההבדל, בין תבנית חברתית לבין תבנית חברתית בעלת נפקות משפטית (עמ"ש 23848-05-19 פלוני נ' פלונית (2020) ). דבר אינו מונע מהמבקש 2 למלא תפקיד במסגרת תבנית חברתית, הגם שלא הפכה למשפטית.
10. טענת המבקשים, לפיה אם לא יינתן הצו לא יהיו לקטין זכויות כלפי המבקש 2, לא רק שאיננה מדויקת (ר' לעניין מזונות: עא 449/79 סלמה מקס נ' סלמה מרגלית (1980), בעמ 4751/12 אלמוני נ' אלמונית (2013) ), אלא שאין היא ייחודית לנסיבות דנא. אכן, כל אימת שמתבקש צו הורות פסיקתי, שוקל בית המשפט, לרבות במסגרת שיקול העל בדבר טובת הילד, את התועלת שתצמח מהצו. תועלת זו נשקלת למול שיקולים נוגדים. כאמור לעיל, התועלת האפשרית בגין מתן הצו, בנסיבות דנא, איננה שקולה לנזק, שעלול להיגרם בעטיו.
11. אשר על כן, התובענה נדחית. תואיל המזכירות לסגור את התיק.
12. בנסיבות העניין, אינני עושה צו להוצאות.

ניתן לפרסום ללא פרטים מזהים.

ניתן היום,  כ"ג אב תש"פ, 13 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.