פס"ד בבר"ע על מתן צו לבדיקת רקמות לקטין במסגרת תביעת אבהות

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב (כב' השופטת ענת הלר כריש, בתמ"ש 7410-11-20), מיום 7.3.21, במסגרתה ניתן צו לבדיקת רקמות לקשרי משפחה של קטין, לצורך הוכחת תביעת אבהות, וללא הסכמת אמו המבקשת.

העובדות הצריכות לעניין

ביום 3.11.20 הגיש המשיב 1 , נתין זר הנמצא בישראל משנת 2013 ( להלן: "המשיב"), תביעה לביהמ"ש קמא למתן פסק דין הצהרתי שיקבע את אבהותו הנטענת על קטין שנולד ביום 5.1.20, שהמבקשת היא אמו. על פי כתב התביעה, בחודש דצמבר 2018 או בסמוך לכך הכיר המשיב את המבקשת בת"א. בהמשך הם החליטו למסד את מערכת היחסים ביניהם וביום 16.4.19 שכרו במשותף דירת חדר למגורים ברח' XXX בה התגוררו משך כ-8 חודשים. לאחר תקופת מגורים זו החליטו להיפרד והמבקשת שבה להתגורר בבית הוריה במודיעין. תקופה קצרה לאחר הפירוד יצרה המבקשת עמו קשר ובישרה לו כי היא בהריון והעובר אותו היא נושאת הוא ילדו. לאחר מכן, בסמוך ללידת הקטין, חסמה המבקשת כל דרכי התקשורת עם המשיב ולא הייתה לו כל ידיעה אודות לידת הקטין. בחודש אוקטובר 2020 החליטה המבקשת לחדש קשר עם המשיב ושיתפה אותו כי ילדה בן בשם ר' והוא בן כ-8 חודשים. המבקשת התנגדה כי המשיב יבקר את בנו. המשיב טוען כי חפץ להסדיר את עניין האבהות אולם המבקשת חסמה כל דרכי תקשורת ומשכך הוגשה התביעה.

ביום 16.12.20 הגישה המבקשת את כתב הגנתה ובו הכחשה גורפת של הנסיבות שתוארו בכתב התביעה. בכתב הגנתה טענה המבקשת כדלקמן: המבקשת טענה כי היא טרנסג'נדר ובעל חזות גברית עוד מגיל 16 וכי מעולם לא קיימה יחסי מין בהסכמה עם גבר. הקטין נולד כתוצאה ממקרה אונס. המשיב אינו מוכר לה ונודע לה לראשונה על קיומו ממכתב שהגיע לבית אמה בו נטען כי הוא אבי בנה. הסמוך לאונס או אולי אף במהלכו נלקחו ממנה תעודת זהות וספח וכל מידע המופיע בכתב התביעה אודותיה ככל שהוא נכון מקורו במידע שהיא או אמה פרסמו ברשתות חברתיות. מעולם לא התגוררה ברח' XXX ומעולם לא התגוררה עם המשיב. הסכם השכירות שצורף לכתב התביעה מזויף וכך גם כל התכתובות לכאורה בין הצדדים. המבקשת התנגדה מכל וכל למתן צו לבדיקת רקמות בבנה.

ביום 10.12.20 הגישה המשיבה 2 (להלן: "ב"כ היועמ"ש") את תגובתה וטענה כי הדרך הטובה ביותר לבירור התביעה היא באמצעות בדיקת רקמות, שאפשרית גם ללא הסכמת הנבדק מכוח הוראת סעיף 28ו' לחוק מידע גנטי, תשס"א -2000 (להלן "החוק") וכי ככל שבית המשפט יסבור שנחצה רף ראייתי מינימלי הדרוש בהתאם לסעיף 28ו(א) לחוק יש להורות על ביצוע הבדיקה על אף התנגדות המבקשת.

ביום 7.3.21 התקיים דיון בבית המשפט קמא, במסגרתו השלימו הצדדים את טיעוניהם. לאחר שמיעת טענות הצדדים החליט בית המשפט קמא להורות על מתן צו לבדיקת רקמות לשם בירור תביעת האבהות חרף התנגדות המבקשת, ונימק זאת כדלקמן:

5. "לאחר כל המפורט לעיל ולאחר ששקלתי את הדברים בכובד ראש, מצאתי כי בהתאם לדין יש להורות על ביצוע בדיקה גנטית לשם בירור תביעת האבהות. סעיף 28ו(א) לחוק מידע גנטי תשס"א-2000 מורה כי בית המשפט רשאי לצוות על עריכת בדיקה גם מקום בו אין הסכמה לביצוע אם הוכח כי התקיימו התנאים לעריכתה לפי סעיף 28א, 28ד או 28ה ובלבד שיתקיימו התנאים המצטברים הבאים. בית המשפט שוכנע כי יש סיכוי סביר לנכונות טענות המבקש בדבר קשרי המשפחה הנטענים וניתנה לנתבע הזדמנות להשמיע את התנגדותו למתן הצו. במקרה שלפני שוכנעתי כי התקיימו התנאים. אשר לתנאי השני בדיון נשמע הנתבע באמצעות בא כוחו באריכות וזאת לאחר שאף הוגש כתב הגנה מטעמו. אשר לתנאי הראשון, כפי טענת ב"כ היועמ"ש מדובר ברף נמוך שיש להראות וודאי שאין לדרוש בשלב זה מהתובע להוכיח אבהות כתנאי למתן צו לבדיקת רקמות לשם הוכחת אבהות. עם כל הצער שבדבר וההבנה הכנה ומבלי שיהיה בכך כדי להביע עמדה בשלב זה והשאלה איזה מהגרסאות הקוטביות שהציג כל אחד מהצדדים נכונה הרי אף אם הקטין נולד כתוצאה מאונס, אין בכך כדי למנוע את הבדיקה. אף לדברי הנתבע עצמו הוא מעולם לא קיים יחסי מין בהסכמה עם גבר והקטין נולד כתוצאה מאינוס, וככל שהדבר למרבה הצער נכון, הרי אין בכך כדי לסתור את טענת התובע שהוא אבי הקטין. נהפוך הוא הטענה שמלבד אותו מקרה אונס מעולם לא קיים הנתבע יחסי מין בהסכמה עם גבר בוודאי אינה שוללת את ההנחה שהתובע הוא אביו של הקטין. בדיון הפנה ב"כ הנתבע לפסקי דין במסגרתם נקבע כי יש לברר תביעת אבהות בהתאם למדרג ראייתי שפורט שם אולם, אותם פסקי דין עסקו במקרים בהם היה מתח בין זכותו של הקטין לדעת מי אביו אשר היא חלק מטובתו לבין טובתו של הקטין שלא יוכרז כממזר. במקרה שנדון בבע"מ 2685/11 התנגד ב"כ היועמ"ש לעריכת הבדיקה משיקולים של טובת הקטין מה שלא התקיים במקרה שלפניי.
6. כמובן טובת הקטין היא שיקול שהוא נר לרגלי בית המשפט. כבר נפסק לא אחת כי טובתו של הקטין לדעת מי הוא אביו. זאת גם אם הקטין נולד כתוצאה מאונס ואינו קובעת במסגרת זו כי כך הדבר. ברור ויש לזכור שבמסגרת החלטה זו בית משפט עוסק אך ורק בשאלת האבהות ולא בשאלת הקשר בין התובע לבין הקטין ככל שיתברר כי הוא אביו. שאלה זו ככל שהיא תתעורר תתברר לאחר בחינה מעמיקה של טובת הקטין, נסיבות חיו וכו'. שאלה זו אינה על הפרק כעת אלא אך ורק שאלת עצם האבהות ושאלת זהות אביו של הקטין. נקודת המוצא כי טובתו של הקטין לדעת מי הוריו. רק בנסיבות חריגות ויוצאות דופן ימנע בית המשפט בירור כאמור וזאת כאשר יוכח כי יש בבירור כדי לפגוע בטובת הקטין.
7. כפי שנקבע בהתאם להלכות אליהן הפנתה ב"כ היועמ"ש לפי כלל הראיה הטובה ביותר הדרך לבחון את זהות אביו של הקטין היא באמצעות בדיקה גנטית. משכך, ומששוכנעתי כי קוימו התנאים אני מורה על עריכה בדיקה גנטית. בשלב זה בעלויות הבדיקה יישא התובע לבדו. צו לעריכת הבדיקה ינתן וישלח בנפרד. "

ב"כ המבקשת ביקש מבית משפט קמא במעמד הדיון שהתקיים ביום 7.3.21 עיכוב ביצוע של ההחלטה וביהמ"ש קמא נעתר לבקשתו והורה על עיכוב ביצוע של 30 ימים לעריכת הבדיקה. בהמשך פנה ב"כ המבקשת שנית לביהמ"ש קמא ולאחר קבלת תגובות הורה ביהמ"ש קמא בהחלטה מיום 18.4.21 על עיכוב ביצוע עד להכרעה בבקשת רשות הערעור.