פנקס ואח' נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים ואח'

הנשיאה א' חיות: 

1. האם יש לאפשר לזוגות בני אותו המין ולגברים יחידים בעלי זיקה גנטית ליילוד הסדר פונדקאות בישראל על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק ההסכמים)? זוהי השאלה העומדת לדיון ביתרת העתירה שבפנינו.

           ביום 3.8.2017 ניתן על ידי בית משפט זה פסק דין חלקי בעתירה דנן (להלן: פסק הדין החלקי הראשון), ולפיו נדחתה עתירתן של העותרות 6-5 – נשים יחידות אשר אינן מסוגלות לשאת הריון או לעשות שימוש בביציותיהן לשם הבאת ילד לעולם – להרחיב את הגישה להסדר הפונדקאות בישראל הקבוע בחוק ההסכמים כך שיחול גם על מקרים שבהם אין זיקה גנטית בין ההורים המיועדים ובין היילוד. בית המשפט קבע בפסק הדין החלקי הראשון כי קיומה של זיקה גנטית בין היילוד ובין אחד לפחות מבין ההורים המיועדים הוא תנאי בלעדיו אין להסדר פונדקאות על פי חוק ההסכמים. יתרת העתירה התייחסה להרחבת הסדר הפונדקאות כך שיחול גם על בני זוג מאותו המין ועל גברים יחידים בעלי זיקה גנטית ליילוד, כבקשת העותרים 4-1 – שני זוגות גברים המבקשים להביא ילד לעולם. בעניין זה נקבע בפסק הדין החלקי הראשון כי משהונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2), התשע"ז-2017  שאושרה בקריאה ראשונה (להלן: הצעת התיקון לחוק משנת 2017), יש להשעות את המשך הדיון בעתירה לתקופה בת ששה חודשים לשם מיצוי הליך החקיקה האמור. בית המשפט היה ער לכך שאותה הצעה על-פי נוסחה אין בה מענה ליתרת העתירה, אך למרות זאת סבר כי בטרם תוכרע יתרת העתירה יש לאפשר להליך החקיקה למצות את עצמו וזאת בתוך פרק זמן סביר, כמפורט בפסק הדין החלקי הראשון.

2. ביום 18.7.2018, כשנה לאחר מתן פסק הדין החלקי הראשון, התקבל בקריאה שניה ושלישית חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2), התשע"ח-2018 (להלן: התיקון לחוק משנת 2018), ועל פיו הורחב מעגל הזכאים להסדר פונדקאות על פי חוק ההסכמים כך שהגדרת "ההורים המיועדים" שבחוק כוללת מעתה גם נשים יחידות שבשל בעיה רפואית אינן מסוגלות להתעבר ולשאת הריון או שהריון עלול לסכן משמעותית את בריאותן. הגדרת "ההורים המיועדים" לא הורחבה באופן המאפשר לבני זוג מאותו המין ולגברים יחידים לבקש לעשות שימוש בהסדר. משכך, נדרשנו לקיים דיון המשך בעתירה והצדדים אף השלימו את טיעוניהם בכתב, בין היתר, בהתאמה למצב המשפטי שנוצר בעקבות התיקון לחוק משנת 2018. עתה אנו נדרשים להכריע ביתרת העתירה.

הסדרת טכניקות פריון והולדה בישראל והשתלשלות ההליכים בענייננו

3. אנו חיים בעידן מרגש של חידושים ופיתוחים מדעיים וטכנולוגיים המשפיעים ואף משנים באופן משמעותי את חיינו. חידושים אלה לא פסחו על תחום הפריון וההולדה ובעשורים האחרונים אנו אכן עדים לשימוש הולך וגובר בטכניקות של פריון והולדה אשר בזכותן יכולים אנשים שהיו בעבר חסרי תקווה לממש את כמיהתם ולהיות הורים. אכן, מאז נולדה התינוקת הראשונה מתהליך הפריה חוץ-גופית בשנת 1978 באנגליה, נולדו ברחבי העולם אינספור ילדים באמצעות טכניקה זו וכן באמצעות טכניקות נוספות שפותחו. ייחודו של הליך הפונדקאות הוא בכך שנשיאת ההריון מתאפשרת באמצעות גורם שלישי – האישה הפונדקאית (להלן: הפונדקאית) – אשר ברחמה מושתלת ביצית מופרית. בהליך של פונדקאות מלאה שאותו אימץ חוק ההסכמים הישראלי אין לפונדקאית קשר גנטי כלשהו לעובר שאותו היא נושאת והאישה הנושאת "משמשת היא מעין-פונדק – מעין-אכסניה – לביציות המופרות ולעובר, ומכאן כינויה "פונדקאית"" (בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז(1) 419, 429 (2002) (להלן: עניין משפחה חדשה)). מודל אחר של "פונדקאות חלקית" אשר בו מופרית הפונדקאית באמצעות הזרעה מלאכותית מזרעו של האב המיועד מוכר בחלק ממדינות העולם ואף זכה להתייחסות בספרות המשפטית (ראו, למשל, Philipp M. Reuss, Surrogacy, in Routledge Handbook of International Family Law 227 (Barbara Stark and Jacqueline Heaton ed., 2019) (להלן: Reuss)).

           רבות נכתב על אודות הקשיים והדילמות הכרוכים בהליך הפונדקאות בשל ההיבטים החברתיים, המוסריים, האתיים, הדתיים והמשפטיים הכרוכים בו (ראו בהרחבה, האמור בפסק הדין החלקי הראשון, פסקה 13 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה ס' ג'ובראן וההפניות הרבות שם; בפרט ראו: נופר ליפקין ואתי סממה "ממעשה הרואי למוצר-מדף: נורמטיביזציה זוחלת של פונדקאות בישראל" משפט וממשל טו 435, 485-480 (2013) (להלן: ליפקין וסממה)).

4. סקירה השוואתית תמציתית מלמדת כי המענה שניתן לאפשרות השימוש בהסדרי פונדקאות שונה ממדינה למדינה. כך, ישנן מדינות דוגמת צרפת, גרמניה, איטליה ושוויץ אשר אסרו באופן גורף את השימוש בפונדקאות וחלקן אף אינן מכירות בהורות אשר נוצרה בהליך כזה שנערך מחוץ לגבולות המדינה ומסרבות להעניק זכויות להורים וליילוד. מדינות אחרות דוגמת הולנד, בלגיה, אירלנד, ארגנטינה וקולומביה, אינן מסדירות את הסוגיה, לחיוב או לשלילה. חלקן אינן כוללות הסדר חיובי בכל הנוגע לפונדקאות אלטרואיסטית, והסדרת מעמד היילוד וההורים במקרים שבהם נעשה שימוש בפונדקאות הינו על פי הדין הכללי במדינה או על פי כללים מינהליים (Katarina Trimminigs and Paul Beaumont, Parentage and surrogacy in a European perspective, in European Family Law Volume III: Family Law in a European Perspective  232, 252 (Jens M. Scherpe ed., 2016) (להלן: Trimmings and Beaumont)). חלק מהמדינות שוללות ואף מטילות איסור פלילי על פונדקאות בתשלום. לעומת זאת ישנן מדינות דוגמת אוסטרליה, קנדה, חלק ממדינות ארצות הברית, אנגליה ותאילנד, שהסדירו בחוק את השימוש בפונדקאות בהליכים אלטרואיסטים בלבד, ויש מדינות שהסדירו את הדבר בהליכים בתשלום דוגמת גיאורגיה, יוון, אוקראינה, רוסיה וחלק ממדינות ארצות הברית. מדינות מסויימות ובהן יוון, גיאורגיה, רוסיה ותאילנד מגבילות את הגישה להסדר פונדקאות לזוגות הטרוסקסואלים או לנשים בלבד, בעוד אחרות ובהן חלק ממדינות אוסטרליה, חלק ממדינות ארצות הברית, ואנגליה, מאפשרות גישה גם לגברים ולבני זוג מאותו המין (ראו, בין היתר: European Family Law Volume II: The Changing Concept of 'Family' and Challenges for Domestic Family Law (Jens M. Scherpe ed., 2016); Trimmings and Beaumont; Reuss, 235-237; Handbook of Gestational Surrogacy (E. Scott Sills ed., 2016); Celsea E. Caldwell, Baby Got Back: Engorcing Guardianship in International Surrogacy Agreements When Tragedy Strikes, 49 U. Mem. L. Rev. 847, 858-863 (2019); Tiffany L. Palmer, The Winding Road to the Two-Dad Family: Issues Arising in Interstate Surrogacy for Gay Couples, 8 Rutgers J. L. & Pub. Pol'y 895 (2011)).  

5. עם חקיקתו של חוק ההסכמים בשנת 1996 הוסדרה בישראל לראשונה סוגיית הפונדקאות בחקיקה ראשית. הרקע לחקיקתו של החוק כמו גם ההליכים השונים שהתנהלו בעניינו פורטו בהרחבה בפסקי דין קודמים שניתנו בבית משפט זה (ראו: עניין משפחה חדשה, 435-431; בג"ץ 5771/12 משה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, פסקה 4 לחוות דעתי (18.9.2014) (להלן: עניין משה); פסק הדין החלקי הראשון, פסקה 16 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ס' ג'ובראן; להרחבה נוספת על אודות הסדר הפונדקאות הישראלי ראו: חיים אברהם "הורות, פונדקאות, והמדינה שביניהן" חוקים ט 171, 195-175 (2017)). בתמצית יצוין כי בשנת 2002 בעניין משפחה חדשה קרא בית המשפט למחוקק "כי ייתן דעתו על מצוקתן של נשים יחידות כעותרת; כי ישקול בכובד-ראש, אלה-כנגד-אלה, טעמים המחייבים וטעמים השוללים החלתו של החוק על נשים יחידות וכי יכריע בשאלה לגופה כך או אחרת" (עניין משפחה חדשה, בפסקה 52 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין). בחלוף כשמונה שנים, משנותר חוק ההסכמים בנוסחו המקורי על כנו, הגישו העותרים 2-1 עתירה בנושא (בג"ץ 1078/10 ארד פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (28.6.2010)) אשר נמחקה, תוך שמירת טענות הצדדים, בעקבות הקמת ועדה ציבורית בראשותו של פרופ' שלמה מור יוסף לנושא ההסדרה החקיקתית של הפריון וההולדה (להלן: ועדת מור יוסף). בחודש מאי 2012 פרסמה ועדת מור יוסף את המלצותיה ובכל הנוגע לסוגיית הגישה להליכי פונדקאות, סברה דעת הרוב בוועדה כי יש להרחיב את הזכאים לעשות שימוש בטכנולוגיה זו ולכלול בהם גם אישה יחידה שיש לה בעיה רפואית המונעת נשיאת הריון. עוד סברה דעת הרוב כי יש לאפשר לגברים יחידים גישה להסדר, אך זאת רק במסלול פונדקאות אלטרואיסטי ללא כוונת רווח (ראו: פסק הדין החלקי הראשון, פסקה 39 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (ס' ג'ובראן)). דעת המיעוט בוועדה סברה מנגד כי יש לשנות את החוק כך שתתאפשר בישראל פונדקאות אלטרואיסטית בלבד, ותיאסר כל פונדקאות מסחרית. בעקבות המלצות הוועדה הגישה הממשלה בשנת 2014 את הצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2), התשע"ד-2014 (להלן: הצעת התיקון לחוק משנת 2014). על פי הצעה זו התאפשרה הגישה להליך פונדקאות מסחרי גם לגבר או לאישה יחידים. ההצעה עברה בכנסת בקריאה ראשונה, אך לא קודמה ומשלא הוחל עליה דין הרציפות, עברה הצעת התיקון לחוק משנת 2014 מן העולם לאחר הבחירות לכנסת ה-20 שהתקיימו בשנת 2015. כתוצאה מכך, נותר נוסחו המקורי של חוק ההסכמים על כנו גם בחלוף שלוש עשרה שנים מיום שניתן פסק הדין בעניין משפחה חדשה ועל רקע זה הוגשה בשנת 2015 העתירה דנן.