פלונית נ' פלוני ואח'

השופט י' עמית:

           ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופט ק' ורדי) בעת"מ 8812-05-16 מיום 5.6.2016.

           במוקד הערעור, שאלת פרשנותן של תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית), התשנ"ח-1998 (להלן: תקנות ההעדפה).

רקע עובדתי ופסק דינו של בית משפט קמא

1. משרד הביטחון פרסם מכרז סגור לפיתוח ולאספקת מוצר מסויים. במסגרת המכרז הוגשו שתי הצעות: אחת מטעם המערערת והשניה מטעם המשיבה 2 (להלן: המשיבה). אמות המידה לבחינת ההצעות נקבעו כך שאיכות ההצעה תזכה ל-50% מהציון (מענה טכני – 40% ומענה ניהולי – 10%) ומחיר ההצעה יקבע 50% מהציון. הצעתה של המערערת זכתה לציון משוקלל 90.75, והצעתה של המשיבה זכתה לציון משוקלל 91.95 ולכן נבחרה כזוכה במכרז. הפער הקטן בין הציונים הסופיים אינו חושף את ההבדלים בין ההצעות: הצעתה של המערערת היתה איכותית יותר (ציון 100 מול ציון 84 להצעתה של המשיבה) אך גם יקרה בהרבה (הפער במחיר עמד על 26%, כשהפער לגבי בסיס המכרז (להבדיל מאופציות) עמד על כ-100%). המערערת העלתה טענות נגד זכייתה של המשיבה במכרז, ולאחר שוועדת המכרזים דחתה אותן, עתרה לבית המשפט קמא בבקשה להכריז על הצעתה שלה כזוכה במכרז ולפסול את הצעתה של המשיבה.

2. בפני בית משפט קמא התמקדו טענותיה של המערערת בשתיים: א. המערערת היתה ראויה להעדפה מכוח תקנות ההעדפה, דבר שהיה מוביל לזכייתה במכרז. ב. יש לפסול את הצעתה של המשיבה נוכח הסתייגות מהותית שנכללה בה. בפסק דינו של בית משפט קמא נדחו שתי הטענות. תחילה נדרש בית המשפט לפרשנות תקנות ההעדפה, וקבע כי כאשר הפער הכספי בין ההצעות עולה על 15% – לא תינתן העדפה מכוח תקנה 5 לתקנות. קביעה זו התבססה בעיקרה על לשון תקנה 4 לתקנות; על כוונתו של מחוקק המשנה; על נוהג מתמשך שתומך בעמדתם של משרד הביטחון ושל המשיבה; על השוואה לתקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), התשנ"ה-1995 (להלן: תקנות תוצרת הארץ); ועל עקרון השיוויון שמכוחו יש להעדיף פרשנות מצומצמת של תקנות ההעדפה. מטעמים אלה נקבע כי לא היה מקום ליתן העדפה להצעתה של המערערת, והצעתה של המשיבה נבחרה כדין. לאחר מכן, דחה בית המשפט גם את טענתה השניה של המערערת. בהקשר זה נקבע כי סעיף האחריות בהצעתה של המשיבה לא לקה בהסתייגות מהותית אלא לכל היותר מדובר בפגם טכני, שנבע מחוסר בהירות בתנאי המכרז. בית משפט קמא הדגיש כי אם היתה הסתייגות מהותית של מי מהמציעים, הרי שהיא באה דווקא מכיוונה של המערערת. צויין כי אין חשש לתכסיסנות מצד המשיבה, וכי ועדת המכרזים פעלה בצורה שיוויונית ופנתה לשני הצדדים לקבלת הבהרות, כפי שראוי לעשות במכרז מורכב מעין זה. לפיכך נקבע כי לא היה מקום לפסילת הצעתה של המשיבה או לביטול המכרז כולו. בשולי פסק הדין נמתחה ביקורת על התנהלותה הדיונית של המערערת, וסופו של דבר שהעתירה נדחתה.

תמצית טענות הצדדים

3. לטענת המערערת, מקום מושבה באזור עדיפות לאומית א' מקנה לה העדפה מכוח תקנות ההעדפה. המערערת מכוונת להעדפה מכוח תקנה 5(ו) לתקנות, שבנסיבות מסויימות מאפשרת למציע מאזורי עדיפות לאומית לזכות במכרז למרות שמלכתחילה הצעתו לא זכתה לתוצאה המשוקללת הגבוהה ביותר. המערערת סבורה כי היא זכאית לאותה העדפה, וכי ועדת המכרזים פירשה את התקנות באופן שגוי שאיננו מתיישב עם לשון התקנות או עם תכליתן, ואיננו משתלב במכלול התקנות הרלוונטיות. בנוסף חזרה המערערת על הטענה כי הצעתה של המשיבה כללה הסתייגות מהותית שהיתה אמורה להוביל לפסילת הצעתה.

           מן העבר השני, טענה המשיבה כי ועדת המכרזים נהגה כדין כשלא העניקה העדפה למערערת. לשיטתה של המשיבה, תקנות ההעדפה קובעות תנאי סף של פער מקסימלי בין מחירי ההצעות, ומכיוון שבמקרה הנוכחי הפער בין ההצעות עלה על הפער המקסימלי – המערערת אינה זכאית להעדפה. המשיבה סבורה כי ההנמקות שהובאו בפסק-דינו של בית משפט קמא מחייבות את המסקנה האמורה, ובנוסף נטען כי המערערת ממילא לא צירפה להצעתה את האישורים הנדרשים לצורך קבלת העדפה מכוח התקנות. המשיבה ביקשה גם לדחות את הטענה כי הצעתה כללה הסתייגות מתנאי המכרז, מה גם שלטענתה, המערערת מושתקת מלהעלות טענות בהקשר זה. בשולי הסיכומים טענה המשיבה כי יש לדחות את הערעור גם מטעמים נוספים (עותק מלא של ההצעה לא צורף לעתירה; בהצעת המערערת נפלו פגמים מהותיים; שיהוי בהגשת העתירה והערעור).