אילן ביוקלצ'ר בע"מ נ' משרד הבריאות

מבוא

1. העותרת - חברה שעוסקת במחקר ופיתוח חקלאי, החלה לעסוק גם בתחום הקנביס הרפואי החל משנת 2015. לטענת העותרת היא ייבאה בחודש נובמבר 2016 ייחורי קנביס מארצות הברית וזאת לצורך ריבוי וגידול. אף שהעותרת השקיעה במחקר, בפיתוח ובייחורים כמיליון דולר היא נאלצה להשמיד את הקנביס הרפואי שייצרה, שמקורו בייחורים שיובאו, לאחר שנדרשה להציג "אישור יצוא" – מסמך מארה"ב המאשר את ייצוא הייחורים לישראל ולא הצליחה לקבל אישור כזה (לטענת העותרת הרקע לדרישה שהופנתה אליה להשמיד את הקנביס הוא תחקיר עיתונאי, שנערך על אודות יבוא הייחורים, שמציג באופן שלילי את מנהל היחידה לקנביס רפואי במשרד הבריאות (להלן: יק"ר)).

2. אף שהעותרת סברה שהדרישה להשמיד את הייחורים ואת מה שייצרה מהם - אינה חוקית היא השמידה, כאמור בכתב העתירה, את מלאי הקנביס שמקורו במשלוח בתחילת חודש פברואר 2018. העותרת לא תקפה את ההחלטה האמורה.

3. לטענת העותרת לאחר שהשמידה את הקנביס הרפואי בהתאם לדרישות יק"ר, התברר לה שיק"ר לא העלתה את אותה הדרישה כלפי המשיבות 2-11 או מי מהן (המשיבות 2-11 ייקראו להלן: המשיבות, המשיבות 2-9: המגדלות, והמשיבות 10-11: היצרניות), ואפשרה לאותן חברות, המגדלות, שעוסקות אף הן בגידול צמחי קנביס להמשיך ולשווק את מוצריהן אף מבלי שנבדק כי המקור הגנטי של הצמחים הוא מקור חוקי.

4. ביסוד העתירה עומדת אפוא טענת העותרת להפליה כפולה: הפנייתה של דרישה בלתי מוצדקת להשמדת הקנביס הרפואי שייצרה כלפיה, ולצדה אי הפנייתה של דרישה דומה למגדלות. מצב זה, כך העותרת, מעניק למגדלות יתרון עצום וגורם לעותרת נזק ישיר ומיידי בסכום מוערך של כמיליון דולר. נזק זה נובע מפרק הזמן הנחוץ להשלמת תהליך הגידול. תהליך זה כולל את הריבוי, הגידול, ההפקה, הייצור ובסיומו המכירה של המוצר הסופי והוא אורך כ- 10 חודשים. בהינתן כי העותרת (וכמוה ככל הנראה המשיבות 2-3) הצליחה בינתיים לעמוד בדרישות התקן לגידול קנביס לשימוש רפואי, הרי שככל שיותר למשיבות להמשיך ולגדל, לייצר ולשווק קנביס רפואי עד להשלמת תהליך הייצור של העותרת יתמלא השוק ממוצריהן של המשיבות מבלי שלעותרת תינתן אפשרות לשווק את מוצריה בחלוף פרק הזמן הדרוש לה להשלמת התהליך.

5. כפי שציינתי לעיל, העותרת אינה תוקפת את ההחלטה להורות לה להשמיד את הייחורים שייבאה לישראל או את מה שהופק מהם, החלטה שניתנה ביום 5.2.18, והיא גם אינה יכולה לתקוף אותה בהינתן פרק הזמן שחלף עד להגשת העתירה. טענתה ממוקדת כאמור להפליה בינה לבין המשיבות, והסעד המבוקש בגדרה של העתירה הוא להורות למשיבות להשמיד לאלתר קנביס רפואי מכל צורה שהיא אשר נמצא בחזקתן או בשליטתן (לרבות חומר צמחי ומוצרי קנביס רפואי מוגמרים), ואשר אינו מבוסס על חומר ריבוי שיובא לישראל כדין וניתן להציג לגביו אישור ייצור ממדינת המקור. הסעד השני המבוקש בגדרה של העתירה הוא להורות למשיב 1, משרד הבריאות (להלן: משרד הבריאות), לפקח על השמדת הקנביס הרפואי ולדווח לבית המשפט על ביצוע ההשמדה בצירוף אסמכתאות. סעד אחר הוא להורות למשרד הבריאות לפעול בצורה שוויונית כלפי כל הגורמים העוסקים בתחום הקנביס הרפואי בישראל ובכלל זה לאכוף בצורה שוויונית כל הוראת חוק, תקנה או נוהל.

6. לצד העתירה הגישה העותרת גם בקשה לצו ביניים וצו ארעי במעמד צד אחד. עוד ביום הגשת העתירה דחיתי את הבקשה לצו ארעי אך קבעתי דיון בבקשה לצו ביניים ודיון מוקדם בעתירה בתוך פרק זמן קצר יחסית של מספר ימים, ליום 7.6.18.

7. משרד הבריאות והמשיבות התנגדו לקבלת העתירה מטעמים שונים. מתוך התגובות הוברר כי משרד הבריאות העניק למשיבות רישיונות לגידול צמח הקנביס או לייצור קנביס רפואי וכי אלה פועלות מכוח אותו רישיון. הענקת הרישיונות במהלך תקופה זו נעשתה אמנם מבלי לבדוק את מקורו הגנטי של החומר, כפי שנעשה ביחס לעותרת שביקשה לקבל רישיון חדש, וזאת מכוח הוראת המעבר שנקבעה בהחלטת הממשלה "שימוש בקנביס למטרות רפואיות ולמחקר" – החלטה מס' 1587 מיום 26.6.2016 (נספח 4 לעתירה, להלן: החלטת הממשלה), שאפשרה לעכב את החלת מתווה ההסדרה שנקבע בהחלטת הממשלה על כל העוסקים בתחום, בעלי רישיונות קיימים או חדשים, לפרק זמן של שנה וחצי. טענות נוספות שהעלו המשיבות עניינן בסעדים המבוקשים, בסמכות ליתן את אותם סעדים כלפי המשיבות, ובהיעדר כל עילה לעתירה, בהיותה מבוססת על טענת הפליה לטובת אחר.

8. בהסכמת הצדדים הפך הדיון המוקדם לדיון בעתירה לגופה והצדדים טענו את טענותיהם בהרחבה. משכך הגיעה העת למתן פסק דין. נפתח בסקירת הרקע העובדתי תוך התייחסות להחלטת הממשלה והוראותיה, נסקור את טענות הצדדים ונכריע בהן.

   הרקע העובדתי והנורמטיבי