עת"מ 58442-07-17 מובילי הורדים בע"מ נ' מועצה מקומית פקיעין ואח'

בעתירה זו מבקשת העותרת להורות על ביטול החלטת המשיבה 1, לפיה זכתה המשיבה 2 בחלק מקווי המכרז הפומבי 4/2017, ולהורות כי העותרת היא הזוכה בקווים ובחלקים מהמכרז שבהם זכתה המשיבה 2.

לפי החלטת המשיבה 1 מיום 13.7.17, הוכרזה המשיבה 2 כזוכה במספר קווים במכרז הסעות, והעותרת הוכרזה כזוכה בקווים אחרים, לאחר שהמשיבה 2 נמצאה זולה יותר באותם קווים, אל מול העותרת שדורגה כבאה אחריה. תחילה לא הכריזה המשיבה 1 על זוכה בקווים אחרים, אך לבסוף הכריזה עליה כזוכה בקווים אחרים, ביום 15.7.17.

לטענת העותרת נפלו בהצעת המשיבה 2 שני פגמים – פגם בערבות הבנקאית, ופגם באישור הקיום הביטוחי. אעסוק תחילה באישור הקיום הביטוחי.

אין חולק, שאישור הביטוח מטעם המשיבה 2, שהופנה לרשות מקומית אחרת, היה פגום. מנגד, גם האישור שהציגה העותרת היה פגום. אלא, שאין חולק שאישור הביטוח לא היה תנאי סף לזכייה במכרז, וניתן היה להשלים אותו לאחר מכן, ועל כן אין מדובר בפגם בהצעה.

אשר לערבות הבנקאית, אין ספק שהמשיבה 2 הגישה ערבות בנקאית מיטיבה לעומת הנדרש לפי תנאי המכרז. על פי תנאי המכרז, היה עליה להגיש ערבות בנקאית שתהיה בתוקף למשך 90 יום מיום הגשת ההצעות, 15.6.17. 90 יום מיום 15.6.17 מסתיימים ביום 13.9.17, שכן חודשים יולי ואוגוסט הם בני 31 ימים. למרות זאת, הגישה המשיבה 1 ערבות בנקאית בתוקף עד יום 15.9.17.

העותרת ביקשה לפסול את הערבות הבנקאית, בהיותה ערבות שאינה מתאימה בדיוק לתנאי המכרז. המשיבה 1 טענה שמדובר בטעות שהיא "פגם טכני זעיר בערבות הבנקאית, שמקורו בטעות הקלדה של הבנק שנעשתה בתום לב". לשיטתה, טעות סופר זו לא גרמה לשום פגיעה בעקרון השוויון. על כן לא היה מקום לפסול את ההצעה, ובהתאם לשיקול דעתה הרחב של וועדת המכרזים, אין בפגם הטכני המזערי כדי לפגום בכתב הערבות ולהביא לפסילת ההצעה. זאת, על פי תקנה 20 (ג) לתקנות חובת מכרזים, תשנ"ג-1993 המסמיכה את יו"ר וועדת המכרזים לתקן טעויות סופר שנפלו בהצעה.

אף המשיבה 2 טענה "המשיבה 2 תבהיר כי מדובר בטעות בתום לב. נוסח הערבות הועבר לבנק והבנק הוא שציין את התאריך 15.9.17 ולא 13.9.17 וכי לא שמה לב לטעות עד לקבלת החלטת הוועדה". לשיטתה, תוקף הערבות לא השפיע על בחירת הזוכה ועל העדפת הצעתה, ולא היה בו לגרום פגיעה כלשהי בעקרון השוויוניות של המכרז.

כפי שנקבע בעע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל (ניתן 1.1.12), אין זה משנה אם הערבות מיטיבה או מרעה:

לאור המשקל המצטבר של פסקי הדין של בית משפט זה בעניין מסילות, חג'אזי וטל אופיר יש לצעוד בנתיב שהתווה בפסקי דין אלה. אכן, ניתן היה לטעון כי חלק מהקביעות בפסקי הדין הן אמרות אגב, כיוון שניתן היה להשתית את ההכרעה על פגם אחר בערבות או בהצעה. ואולם, יש לפסקי הדין בסוגיית הערבות המטיבה משקל מצטבר. לא אכחד כי יש טעם בדברי חברי השופט גרוניס בפרשת מסילות, ובדברי הרציג שצוטטו לעיל, לפיהם ערבות מטיבה שונה מערבות מרעה. ואולם מטעמים של מדיניות משפטית, ועל מנת למעט בהתדיינויות בדבר פגמים בערבות, יש לדעתי לצעוד בעקבות דעת הרוב בפרשת מסילות, ובעקבות הדברים שהובאו מפסקי הדין בעניין חג'אזי וטל אופיר. לדעתי, עלינו לחסוך מוועדות המכרזים ומבתי המשפט כאחת את העיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק. ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. לטעמי, עדיף לקבוע כלל חד לפיו אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך. אין זו גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה. בעקבות התוצאות הדרסטיות שנקבעו בפסיקה לעניין ערבות מרעה, התמעטו התקלות בעניין ערבות כזאת, וככלל, מגישי ההצעות והבנקים מקפידים יותר כיום על נוסח הערבויות. מסמכי המכרז כוללים היום לעיתים מזומנות את נוסח הערבות המבוקש. התוצאות הנוקשות שהותוו בפסיקה הביאו לשיפור רב. לדעתי, מטעמים של מדיניות משפטית, ראוי לקבוע כלל חד כזה גם לגבי ערבות מטיבה.