עת"מ 54165-12-14 גדליה נ' חברת חשמל לישראל בע"מ ואח'

בעתירה זו התבקש בית המשפט לבטל את החלטת המשיבה 1 (חברת חשמל לישראל בע"מ) לפיה נבחרה המשיבה 2 (ירון בלווא בע"מ) כזוכה במכרז לביצוע עבודות גיזום, כריתת עצים ופינוי גזם, לצורך שמירת פרוזדורים קיימים בין הישובים של מחוז ירושלים (להלן – המכרז). בנוסף התבקש בית המשפט להכריז על העותר כזוכה במכרז. לחלופין התבקש בית המשפט להחזיר את הדיון בקביעת הזוכה אל ועדת המכרזים של המשיבה 1 (להלן – ועדת המכרזים).

רקע עובדתי

1. במהלך חודש יולי 2014 פרסמה המשיבה 1 את המכרז. על פי תנאי המכרז, סכום ההצעה המירבי לא יעלה על מחיר הגג שנקבע למכרז (3,025,650 ש"ח), וסכום ההנחה המירבי אותו ניתן להעניק יהיה 40% (שם, סעיף 4.ב). העותר, המשיבה 2 והמשיבה 3 (ש.ו.ת ורד בר כבישים ופיתוח בע"מ) הגישו הצעות במכרז. בשלושתן הוצע אותו המחיר (1,815,390 ₪), המהווה את המחיר המירבי לאחר ניכוי ההנחה המקסימלית שהותרה במסגרת התנאים המוקדמים. בעת בחינת ההצעות נמצא כי המשיבה 2 לא צירפה את אחד האישורים שנדרשו כתנאי מוקדם במכרז (בסעיף 4.א). תנאי זה מחייב את המצאת כל האישורים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים (אכיפת חשבונות ותשלום חובות מס, שכר מינימום, העסקת עובדים כדין), התשל"ו-1976. כן נמצא כי אישור רו"ח שהומצא על ידי העותר באשר לעידוד נשים בעסקים אינו עולה בקנה אחד עם לשון סעיף 2ב לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן – חוק חובת המכרזים). המשיבה 1 פנתה למשיבה 2 ולעותר בבקשה להשלמת המסמכים, והם עשו כן.

2. בימים 27.8.14 ו-7.9.14 התכנסה ועדת המכרזים ובחנה את ההצעות. לאחר שהושלמו המסמכים, הוועדה קבעה כי ההצעות כולן עמדו בתנאי הסף. לצורך קבלת ההחלטה באשר למיהות הזוכה, ביקשה הוועדה ממנהל היחידה הדורשת (יחידת התשתיות), שעבד בעבר עם כל שלושת המציעים, חוות דעת ודירוג של הניסיון והיכולת של כל אחד מהם לבצע את העבודה כנדרש. בהחלטתה מיום 7.9.14, שנרשמה בפרוטוקול הדיון, הביעה הוועדה דעתה כי "...לשיקול שנגד הקבלנים ירון בלווא [המשיבה 2] ושות ורד הבר [המשיבה 3] הוגש כתב אישום בגין השתתפות בקרטל הגיזום, משקל נמוך באופן יחסי למשקל שיש ליתן לניסיון, זמן ההכשרה ולביזור הסיכונים במכרז זה". כן החליטה הוועדה כי "לאחר שקלול התוצאות, נמצא כי המציע "ירון בלווא בע"מ" הוא בעל הניסיון הרב ביותר מבין שלושת המציעים בעבודות גיזום פרוזדורים במחוז ירושלים". עוד החליטה כי "מבחינת שיקול ביזור הסיכונים, למציע "ירון בלווא בע"מ" אין התקשרות עם חברת החשמל מחוז ירושלים, וזאת להבדיל מהמציע "גדליה נוריאל כריתה וגיזום" שדורג שלישי מבחינת נסיון אך בעל התקשרות קיימת עם המחוז". לפיכך בחרה ועדת המכרזים במשיבה 2 כזוכה במכרז, "היות והצעתו מעניקה את מירב היתרונות לחברת החשמל עפ"י הקריטריונים ושיקולי ועדת המכרזים...".

   לטענת העותר, זמן קצר לאחר שנודע לו דבר זכייתה של המשיבה 2, פנה למשיבה 1 ופרש בפניה את טענותיו, אך זו דחתה אותן ביום 10.12.14.

3. בעקבות זאת הוגשה עתירה זו (ביום 25.12.14), המכוונת נגד החלטתה של ועדת המכרזים בדבר זכייתה של המשיבה 2 במכרז. בד בבד עם העתירה, הוגשה גם בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי שיאסור על המשיבה 1 והמשיבה 2 לחתום על הסכם ביניהן, שעניינו ביצוע העבודות על פי המכרז מושא העתירה, או להתחיל בביצוע העבודות האמורות, בין אם נחתם ביניהן הסכם ובין אם לאו. באותו היום דחיתי את הבקשה לצו ארעי. זאת משום שהעותר לא צירף לעתירה את הצעתו שלו במכרז, בניגוד לתקנה 5(ד) בתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000, וההלכה הפסוקה (בר"מ 863/07 אחים בן רחמים (צפון) בע"מ נ' חברת נמלי פיתוח ונכסים בע"מ (4.2.07); וראו גם עת"מ (י-ם) 33375-08-13 נוריאל ויואל מרסקות בע"מ נ' קרן קיימת לישראל (2.4.14) (להלן: עת"מ נוריאל)). הוספתי בהחלטה זו, כי לא שוכנעתי שמאזן הנוחות נוטה לטובת העותר, וכי אי מתן הצו הארעי במעמד צד אחד יביא לכך שייגרם לו נזק שאינו הפיך. קבעתי אפוא את העתירה והבקשה למתן צו ביניים לדיון במעמד הצדדים ליום 25.1.15.

4. יצוין כי אחרי החלטתי זו, ביקש העותר לצרף את הצעתו במכרז לעתירתו ולבקשה לצו ביניים. איש מהמשיבים לא התנגד לכך. משכך, התרתי את צירוף ההצעה, כמבוקש.

5. ביום 4.1.15 חתמו המשיבות 1 ו-2 על הסכם למתן שירותי הגיזום מושא המכרז.

   טענות העותר

6. לטענת העותר, פגמים רבים ומהותיים נפלו בהצעת המשיבה 2, והם מחייבים את פסילתה על הסף. לדידו, רשימת שמות העובדים בכתב יד, אותה סיפקה המשיבה 2, הנה סתמית ואינה מהווה "שמץ של אישור בעניין העובדים העומדים לרשותה" (ההדגשה במקור – ד' ח'). חמור מכך, המשיך העותר, הרשימה איננה כוללת את מספרי תעודות הזהות של העובדים שצוינו ברשימה. כן טען העותר, כי "ככל שמדובר בעובדים מן השטחים (עובדים זרים), לא צורפו רשיונות העבודה שלהם...". לפיכך, טען, המשיבה 2 לא מילאה את תנאי 4.ב במכרז. עוד טען העותר, כי בניגוד לתנאי 4.ו במכרז, אין עומדים לרשות המשיבה 2 שלושה טרקטורים כנדרש, בטוענו כי שניים מתוך שלושת הטרקטורים, שהמשיבה 2 ציינה בהצעתה, אינם "כשרים". המשיבה 2 הצהירה כי יעמדו לרשותה טרקטור מסוג קטרפילר וטרקטור מסוג לנדיני (וטרקטור נוסף). העותר גייס חוקר פרטי, אשר הקליט את שיחתו עם בעל המוסך שבדק את טרקטור הקטרפילר (מר מאיר אונגר). לטענת העותר, משיחה זו עולה כי רישוי הטרקטור ניתן מבלי שבעל המוסך בחן כלל את הטרקטור, דבר שיש בו ללמד שרישוי הטרקטור פגום וכי אין לעשות שימוש בו. נוכח גילוי זה, כך העותר, היה על ועדת המכרזים לזמן את בעל המוסך לצורך בירור. בנוסף הקליט החוקר הפרטי את הבעלים של טרקטור הלנדיני, מר אלי גואטה, בעת שהלה אמר כי לא חתם על המסמך המאשר כי למשיבה 2 ניתנת זכות השימוש בטרקטור. משמעות האמור, טען העותר, כי חתימתו של מר גואטה זויפה, וכי מצגה של המשיבה 2, כאילו טרקטור הלנדיני עומד לרשותה, היא הטעייה. העותר המשיך וטען, כי אף אם בפועל מר גואטה הוא הבעלים של הטרקטור, הרי שאין הדבר מעלה או מוריד לעניין העובדה כי המסמך המאשר שטרקטור הלנדיני יעמוד לשימוש המשיבה 2 זויף, וכי די בכך להוביל לפסילת המשיבה 2 במכרז.

7. כן טען העותר, כי עיון בנימוקי ועדת המכרזים מלמד על פגמים חמורים בשיקול דעתה, העולים כדי חוסר סבירות קיצוני. כך, הוועדה העדיפה את המשיבה 2 בגין ניסיונה במתן שירותים למשיבה 1, הגם שהמשיבה 2 לא צירפה מכתבי המלצה ואישורים, בעוד שהעותר צירף מסמכים אלו, וגם לו יחסי עבודה מתמשכים עם המשיבה 1. בנוסף התנגד העותר לקביעתה של ועדת המכרזים לפיה הוא "האחרון מבחינת משך הניסיון הנדרש בגיזום פרוזדורים". לטענתו הוא עוסק בתחום הגיזום למעלה משלושים שנה בשטח הרלוונטי. עוד טען העותר, כי משנקבעה האיתנות הפיננסית של המציע כקריטריון מרכזי, לא היה מקום לקבוע כי הזוכה במכרז הנה המשיבה 2, שעה שבפרוטוקול הוועדה עצמו נרשם כי על פי דו"ח BDI, האיתנות הפיננסית של המשיבה 2 חלשה. לדידו של העותר, נתון זה צריך היה לבוא לידי ביטוי גם בעת שוועדת המכרזים בחנה את השיקול של ביזור הסיכונים. בנוסף טען העותר, כי היה על ועדת המכרזים ליתן יתרון לעותר, נוכח האישור בדבר עידוד נשים בעסקים שצירף להצעתו (אם כי, יצוין שהעותר חזר בו מטענה זו במהלך הדיון בעתירה). העותר טען עוד, כי לא היה מקום להקל ראש באישום הפלילי העומד נגד המשיבה 2 והמשיבה 3 בגין היותם צד לקרטל (הסדר כובל) בענף הגיזום. זאת שעה שתיק החקירה נגד העותר נסגר והוא משמש כעד מדינה נגד המשיבות המצוינות. יובהר כי לטעם העותר, גם את הצעת המשיבה 3 (אותה הגדיר העותר כמשיבה פורמאלית) יש לפסול, עקב היותה אף היא נאשמת במשפט הקרטל.