עת"מ 46695-08-15 א.א. בהא בע"מ נ' עירית סח'נין ואח'

1. זו עתירה להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים, המשיבה 2, מיום 11.8.15, לפיה ביטלה את המכרז 8/2015 "פארק אל מל", להצהיר כי העותרת היא הזוכה במכרז ועל המשיבה 1 להתקשר עמה בחוזה, ולהצהיר כי המשיבים מנועים מלערוך מכרז חדש.

2. המשיבים 1 ו- 2 הסכימו שהדרך הנכונה היא להחזיר את הענין לפתחה של המשיבה 2, ליום 11.8.15, קודם להחלטת ביטול המכרז, כאשר הועדה תדון בנושא מחדש, תוך התחשבות בחומר ובמידע שהצטבר עד עתה. המשיבה 3 ביקשה לדחות את העתירה, וכך גם המשיב 5. המשיבה 4 לא התייצבה ולא הגיש כתב תשובה. להסיר ספק, אני דוחה את הטענה שהגשת עתירה ביום 25.8.15 בגין החלטה מיום 11.8.15 היא הגשה בשיהוי.

3. אציין, כי בתיק זה ניתן ביום 6.9.15 פסק דין המאשר הסכם פשרה בין העותרת למשיבים 1-2, שעיקריו ביטול ההחלטה על ביטול המכרז, והחזרת המכרז לדיון מחודש. המשיב 5 הגיש בקשה לביטול פסק דין זה, משום שלא צורף כעותר, אף שהיה עשוי להפגע מקבלת העתירה, ואכן נפגע מהמוסכם בהסכם הפשרה. בהחלטתי מיום 25.10.15 קבלתי את הבקשה, בטלתי את פסק הדין, וקבעתי מועד לדיון בעתירה.

4.לאחר טיעוני הצדדים בפני, הצעתי לצדדים הצעת פשרה. הצדדים לא הסכימו להצעה. כל שהסכימו הוא לוותר הדדית על הוצאות משפט.

5.אסיר מעל הפרק, כבר עתה, את טענת העותרת שיש להכריז על הצעתה כזוכה, כאשר אפילו לא צירפה את הצעתה לעתירה. כמו כן, בית המשפט לעניינים מינהליים אינו יושב כועדת מכרזים בעיריית סכנין, בודאי כאשר ההצעה של העותרת לא הובאה בפניו. הכרזה על הצעה כזוכה צריכה להתקבל על ידי ועדת המכרזים, לאחר דיון בהצעות השונות. ועדת המכרזים לא קיימה דיון והשוואה בין ההצעות. במקום זה החליטה על ביטול המכרז. לכן, המירב שיכולה העותרת להשיג בעתירתה הוא ביטול ההחלטה של ביטול המכרז, שגם המשיבות 1-2 מסכימות לו.

6.הצדדים טענו טענות רבות, אבל עיקר המחלוקת מצומצמת למדי. המכרז פורסם בסוף מאי 2015, והמועד האחרון להגשת הצעות במכרז נקבע ליום 24.6.15. לאחר שחלק מהקבלנים רכשו את חוברת המכרז, התברר שנפלה טעות כך שחלק החשמל לא פורט במלואו. על כן, פנו למשיבות 1-2 בענין זה. המשיבה 1 קיבלה ביום 29.6.15 את אומדן המחירים של עבודות החשמל, ואת כתב הכמויות, שהוא האומדן בלי מחירים. ביום 30.6.15 העבירה המשיבה 1 לכל מי שרכש את חוברת המכרז מכתב הבהרה בענין עבודות החשמל, אליו צורף כתב הכמויות, אותו נדרשו למלא ולציין את המחיר הסופי בחוברת המכרז. במקביל, הוארך מועד הגשת ההצעות עד יום 9.7.15.

7.על פי העובדות שפורטו על ידי המשיבות 1-2 ולא נסתרו, ואף מתחזקות מתוך עיון במסמכים, ביום 9.7.15 נפתחה תיבת ההצעות, וכאמור בתקנות, נרשם שהמעטפה הראשונה שנפתחה היתה מעטפת האומדן בסך 2,627,640.52 ₪, שלא כלל את אומדן עבודות החשמל. ההצעות נשלחו לחוות דעת מקצועית ומשפטית, על מנת שידונו בהן ביום 11.8.15. זמן קצר לפני הדיון ביום 11.8.15, נודע למשיבות 1-2 שאומדן עבודות החשמל לא נכלל באומדן שהונח בתיבת המכרזים, ולא הונח בה האומדן הנוסף של עבודות החשמל, אף שהוא חלק מהמכרז. על כן, המליץ היועץ המשפטי של המשיבות 1-2, עו"ד גנטוס, על ביטול המכרז, עקב אי עמידתו בהוראות תקנות המכרזים, כאשר עדיין לא ידע שהאומדן היה בידי המשיבה 1 עוד קודם לכן. ועדת המכרזים קיבלה את ההצעה וביטלה את המכרז, והחלטה זו אושרה על ידי ראש העיריה. לאחר מכן, פנתה המשיבה 1 למספר קבלנים, כולל אלה שהשתתפו במכרז, המציאה להם את מסמכי המכרז יחד עם אומדן העבודות וביקשה הצעות על דרך של הנחה מהאומדן. פנייה זו, כטענת המשיבות 1-2, לא היתה מכרז חדש, אלא ניהול משא ומתן לקראת התקשרות ישירה באישור המועצה.

8. אין ספק, שהעדר אומדן עבודות החשמל מתיבת המכרזים, עומד בניגוד לתקנה 11 לתקנות המכרזים, הקובעת כי "לפני תום המועד להגשת ההצעות, יפקיד יושב ראש הועדה או מי שהוא הסמיך, בתיבת המכרזים האמורה בתקנה 14 (א), אומדן מפורט של ההוצאות או ההכנסות הכרוכות בחוזה המוצע. האומדן או שומת המקרקעין יופקדו בתיבת המכרזים לפני תום המועד להגשת מסמכי המכרז". ואולם, מטרת הוראה זו היא למנוע הכנת אומדן לאחר קבלת ההצעות, באופן שיסכל את האפשרות להליך שוויוני בין המציעים, על ידי השפעה או הטיה של האומדן להצעה זו או אחרת. כאשר האומדן היה בידי המשיבה 1 עוד קודם לפתיחת תיבת המכרזים, ורק בטעות לא הוכנס לתיבה, עומדת השאלה, אם יש לפעול באורח דווקני ולבטל את המכרז בשל טעות זו, או שמכיוון שתכלית ההוראה התקיימה, ניתן לדון בהצעות על פי השני האומדנים ביחד, לרבות זה שלא הופקד בתיבת המכרזים, ואין לבטל את המכרז.

9. אציין, שבניגוד לטענות המשיבים 3 ו-5, כי המשך המכרז - כאשר האומדן היה בידי המשיבה 1 אבל בטעות לא הוכנס לתיבת המכרזים – פוגע בזכויותיהם, הרי המשך הליכי המכרז אינו פוגע באף אחת מזכויותיהם לפי המכרז. הוא אינו פוגע בסודיות הצעת המשיבים. הוא אינו פוגע בטוהר המידות. כפי שצוטט מספרו של עומר דקל, דיני מכרזים, האומדן הוא קנה מידה להערכת סבירות ההצעות. גם אומדן שהיה בידי המשיבה 1 ובטעות לא הוכנס לתיבת המכרזים, הוא קנה מידה להערכת הצעות המציעים. כאמור, תכלית ההכנסה לתיבת המכרזים היא למנוע שינוי האומדן או עריכתו לאחר פתיחת ההצעות. בענין שבפני, נחה דעתי על הראיות שבפני, שהאומדן שבידי המשיבות 1-2 לגבי עבודות החשמל הוא זה שהגיע לידי המשיבה 1 ביום 29.6.15 ואשר על פיו הוצע למציעים כתב הכמויות ביום 30.6.15, הכל לפני פתיחת תיבת המכרזים.