עת"מ 44700-08-15 אודר צפון להנדסה ובניין (אר-אק) בע"מ נ' עיריית בית שמש ואח'

לבית משפט זה הוגשה העתירה שבכותרת ביום 24.8.2015 ועניינה מכרז שפרסמה המשיבה 1 עירית בית שמש לאספקת מבנים ניידים (מנ"דים). הצעת העותרת הוכרזה כזוכה בהחלטת ועדת המכרזים, והמלצתה הועברה לאישור ראש העיר. אולם בשלב זה ובעקבות עמדת היועץ המשפטי לעירייה, הוחזר הדיון לוועדת המכרזים. ובדיון נוסף זה, נפסלה הצעתה של העותרת ונקבע כי המשיבה 2 היא הזוכה במכרז. בעתירה התבקש לקבוע שהעותרת היא הזוכה במכרז ושהזכייה של המשיבה 2, כמו גם ההתקשרות עמה, בטלות ומבוטלות. עם העתירה הוגשה גם בקשה למתן צווי ביניים שמכוחם תיאסר אספקת המבנים הניידים והצבתם. הבקשה הובאה לפני כב' השופטת ש' רנר ובהחלטתה מיום 24.8.2015 התבקשו תגובות לבקשה. התגובות הוגשו והובאו לפניי כשופט תורן.

בתמצית יצוין, שפסילת הצעת העותרת הייתה בשל שלושה טעמים: ראשית, הגשת ההצעה באיחור (של 10 דקות); שנית, אי צירוף אישור מכון התקנים לעמידות המבנים באש לפי תקן 931 מעודכן; שלישית, היעדר תיעוד וראיות לכך שהעותרת עומדת בדרישת המכרז לכאורה לכך שהיא "יצרן של מבנים ניידים". העותרת בעתירתה ובבקשה לצו הביניים טוענת טענות רבות הן ביחס לפסילת הצעתה והן ביחס לזכיית המשיבה 2. בפיה גם טענות באשר להתנהלות קבלת ההחלטות בעניינה לרבות הנסיבות שהובילו לדיון חוזר בוועדת המכרזים וכדי קבלת החלטה שבה מבוטלת זכייתה ואף תוך טענה לניגוד עניינים של היועץ המשפטי והתנהלות פסולה.

לאחר שעיינתי במכלול החומר שלפניי ובכלל זה התגובות שהוגשו, מסקנתי היא שדין הבקשה לצו ביניים להידחות. נפנה תחילה לשיקול מאזן הנוחות. בעניין זה מהות המכרז היא מהות של אספקת טובין, להבדיל ממכרז למתן שירות. במכרז מסוג זה, יש מלכתחילה מקום נרחב יותר למתן צו ביניים ובשל הקושי בהפקעת הזכייה בשלב מאוחר יותר. אך גם תחת אמת מידה מרחיבה זו, לא מצאתי במונחי מאזן הנוחות מקום להיעתר למבוקש בבקשה לצו הביניים. כפי שהובהר בתגובות, והעניין עולה ממסמכי המכרז עצמם, מדובר במכרז לאספקת מבנים ניידים שעיקרו לתקופת זמן קצרה ובזיקה ישירה לשנת הלימודים שנפתחה היום (מדובר במבנים ניידים לכיתות לימוד וגני ילדים). לפי נספח ד' שצורף לעתירה שעניינו ההודעה מדף פרסום המכרז, תקופת הביצוע היא 45 ימים קלנדריים מיום קבלת צו התחלת העבודה. מועד קצר זה צוין גם בסעיף 4 במסמך א.1 (נספח ה' לעתירה) שהוא הוראות למשתתפים במכרז ותנאים כלליים. כפי שהובהר בתגובה המקדמית מטעם המשיבה 2, כמו גם מטעם המשיבה 1, ההתקשרות עם המשיבה 2 יצאה לדרך. החלטת ועדת המכרזים בעניין זכייתה היא מיום 21.7.2015. ההסכם עמה נחתם ביום 6.8.2015. בוצעו הזמנות של מנ"דים שאמורים להיות מסופקים בימים הקרובים ובמהלך השבוע הקרוב. במובן זה, מדובר במידה רבה – ולצרכי הבקשה שלפניי – במעשה עשוי ומכל מקום במצב של הסתמכות אובייקטיבית של המשיבים על מצב הדברים. ועניין זה קשור גם בטענה נוספת של המשיבים והוא טענה של שיהוי. עולה מתגובות המשיבים (וכן ממכתב העותרת עצמה מיום 5.8.2015) שהעותרת קיבלה את החלטת ועדת המכרזים מיום 21.7.2015 בתחילת חודש אוגוסט. העתירה לבית משפט זה הוגשה כאמור ביום 24.8.2015. בשים לב למועד הקצר יחסית לביצוע המכרז וההתקשרות, והנתונים שנטענו תוך צירוף תצהיר מטעם המשיבים בדבר קיום עיקר ההתקשרות ביני לביני, הרי שמאזן הנוחות פועל בנסיבות המקרה לחובת העותרת ועולה אף לכאורה כדי שיהוי אובייקטיבי בהגשת העתירה, והכל כדי דחיית הבקשה לצו ביניים.

מעבר לנדרש, בכל הקשור לסיכויי ההליך, ומבלי צורך לקבוע מסמרות בשלב זה לגופם, הרי שהעותרת ניצבת לפני משוכה לא פשוטה שגם בה יש כדי להביא לתוצאה של דחיית בקשתה לצו ביניים ומעבר לשיקולי מאזן הנוחות. העותרת לא חולקת על כך שהצעתה הוגשה באיחור. לעניין זה צורף תצהיר המסביר את נסיבות האיחור בהגשת ההצעה כאשר עיקר ההסבר הוא שהגם שהיה מקום להגיש את ההצעה עד לשעה 12:00 ביום 19.3.2015, הגיעה נציגת העותרת יחד עם ההצעה לבניין בשעה 11:45 אולם בשל טעויות בחניה ומספר כניסות שיש לבניין ותוך יידוע של מזכירה, הוגשה ההצעה באיחור של 10 דקות. מן החומר שלפניי עולה לכאורה שהיו הצעות נוספות שלא נרשמה עליהן שעת ההגשה. ומבלי צורך להכריע בשלב זה בכל הקשור להצעות אחרות אלה והשאלה אם הן הוגשו במועד אם לאו (עניין שלא הובאו לגביו ראיות גם לא מטעם העותרת), הרי שפגם בהגשת הצעת העותרת באיחור ולו של מספר דקות, הוא פגם על פניו משמעותי. פגם שלפי ההלכה הפסוקה יש בו כדי להצדיק החלטה של ועדת המכרזים לפסול את ההצעה (וראו עע"מ מדינת ישראל נ' חרכוש (25.7.2006); כן ראו עע"מ 3096/15 ברסקי את ברגר רו"ח נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (2.6.2015)). ובהצטרף נתון זה לשיקול הדעת העומד מלכתחילה לוועדת המכרזים, ניצבת כאמור העותר בפני משוכה גבוהה בעניין זה.

אשר ליתר נימוקי ועדת המכרזים, בפסילת הצעת העותרת ובקביעת הזכייה של המשיבה 2, הרי שהדברים אינם כה חד משמעיים ויש טעמים כאן ולכאן והכל בשלב לכאורי זה. בכל הקשור לאישור מכון התקנים, הרי שנטען נגד העותרת שהאישור שהיא סיפקה מתייחס לחברה אחרת אך מסמכי המכרז לא דרשו לכאורה שאישור זה יתייחס דווקא למציע עצמו ותוך טענה של העותרת שהאישור ניתן לחומרי הגלם שהיא עושה בהם שימוש ודי בכך. גם האישור שסיפקה משיבה 2, לכאורה, הוא על חומרי גלם (הגם שניתן לה עצמה). ובכל הקשור למועד האישור, הרי שלכאורה הן העותרת והן המשיבה 2 הגישו לא עדכניים למועד הגשת ההצעות. משמעות הדבר היא שככל שהיה מדובר רק בעניין זה, היה מדובר בטענה שיתכן ויש מקום לברר אותה.

הוא הדין בכל הקשור לטעם הפסילה הנוסף של העותרת – שהוא גם טעם שהעותרת תוקפת ביחס למשיבה 2 עצמה – והוא השאלה אם אכן העותרת, כמו גם המשיבה 2, הן "יצרן" של מבנים ניידים. בעניין זה לא בא לפניי מענה לטענת העותרת על כך שהפירוט שבא במסמכי המכרז לעניין אותו יצרן של מבנים ניידים לא קיים בפנקס הקבלנים ("בענף 100"; וראו גם סעיף 24 לתגובת משיבה 1), וממילא השאלה היא אם העותרת כמו גם המשיבה 2 הביאו ראיות מספיקות להוכיח שהן אכן יצרניות. גם טענה זו יתכן ויש מקום לברר לגופה ובשים לב למסמכים השונים שצורפו. אולם כאמור לעיל, אין בטענות אלה די בשלב זה בכדי לתת צו ביניים במונחי סיכויי ההליך ובשים לב לפגם שעניינו איחור בהגשת ההצעה; ובהצטרף לשיקול מאזן הנוחות שאינו נוטה לטובת המבקשת בנסיבות המקרה.