עת"מ 41257-07-1421 קסאי רדאי נ' מדינת ישראל

1.העותר, יליד 1989, אזרח אריתריאה, עתר לביטול הוראת השהייה, שהוצאה נגדו על ידי הממונה על ביקורת גבולות, לפיה עליו להתייצב במתקן השהייה "חולות", מחמת היותה בלתי סבירה ובלתי מידתית ולחילופין לקבוע כי אין ליישמה טרם תיבחן זכאותו הפרטנית לקבלת מקלט בישראל.

2.יחד עם העתירה הגיש העותר בקשה למתן צו ביניים להקפיא את הוראת השהייה בעניינו. בקשתו, אשר נדונה על ידי כב' השופטת יפה-כ"ץ, נדחתה בהחלטה מיום 22.7.14.

אין חולק כי העותר לא קיים את הוראת בית המשפט ולא התייצב במתקן "חולות".

3.במסגרת העתירה טען העותר, כי לא התקיים בעניינו שימוע כדין, כי הוראת השהייה שהוצאה הינה בלתי סבירה בהיותו מבקש מקלט בישראל, כי הקריטריונים שעל פיהם מיישמת המשיבה את הוראות החוק הינן פסולות, בהיותן שרירותיות ומפלות וכי הוראת השהייה בפועל הינה בלתי מידתית.

4.בין לבין ניתן, ביום 22.9.14, פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 8425/13, בעניין גבריסלאסי ואח' נגד מדינת ישראל, אשר קבע דבר אי חוקיות פרק ד' לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 4 והוראת שעה), התשע"ד -2013 (להלן: "החוק") ופועל יוצא מכך הכריז על דבר בטלות פרק ד' לחוק, תוך השעיית הבטלות לתקופה של 90 ימים.

כמו כן, קבע בית המשפט העליון, כי עד לכניסתה לתוקף של הכרזת הבטלות המתייחסת לפרק ד' לחוק יידרש השוהה במתקן השהייה להתייצב רק פעמיים ביום ולא כפי שקבוע בתקנות, 3 פעמים ביום.

עוד ובנוסף, נקבעה "הוראת מעבר" למשך 90 ימים ממועד מתן פסק הדין ביחס לסמכותו של הממונה על ביקורת הגבולות להעביר מסתנן ממרכז השהייה למשמורת.

אין בנמצא כל הוראת מעבר כיצד לנהוג עם מסתננים אשר הוצאו כנגדם, על ידי הממונה על ביקורת הגבולות, הוראות שהייה והתייצבות במתקן השהייה "חולות", ואשר טרם התייצבו.

5.ככל שהחוק עומד בתוקפו למשך 90 ימים מיום מתן פסק הדין נקודת המוצא, לכאורה, הינה כי על המסתנן לציית להוראת השהייה שהוצאה נגדו, ועליו להתייצב במתקן השהייה ב"חולות", אלא אם כן עניינו תלוי ועומד בבית המשפט, שאז נדרש בית המשפט לבחון במסגרת ההליך המנהלי כל מקרה ומקרה לגופו, בהינתן תוקפו של חוק.

מאידך, יש ויטען כי נוכח הכרזת בטלות החוק אין להמשיך ולפעול על פי החוק ולאכוף התייצבות במתקן השהייה "חולות" שלגביו ולגבי ההסדר החקיקתי המסדיר קיומו ופעילותו נשמעה ביקורת נוקבת של בית המשפט העליון.

6.במסגרת עתירה זו שלחה ב"כ המדינה הודעה לבית המשפט לפיה, לאור פסק הדין של בית המשפט העליון בבג"צ 8425/13, מבקשת היא את דחיית הדיון כדי ללמוד את פסק הדין, הן בדרג המשפטי והן בדרג המדיני הבכיר, ובנוסף הצהירה, כי אין המדינה אוכפת את הוראות השהייה שהוצאו.

ב"כ העותר, לא הסתפק בהצהרה זו וביקש את הצהרת בית המשפט בדבר בטלות הוראת השהייה, וזאת על מנת שבידי המסתנן ימצא היתר שהייה המאפשר לו לעבוד ולקיים עצמו.