עת"מ 41238-08-16 ברכה ואח' נ' עיריית תל אביב יפו

העתירה

1. לפני עתירה מנהלית בה התבקש ביהמ"ש להורות על ביטול דרישת המשיבה מיום 15.8.2016, להרוס קונסטרוקציה ל"כסאות מרחפים" בדוכן לממכר מזון הנמצא במתחם שוק הכרמל ברח' השומר 2 בת"א (להלן: "הנכס" או "הדוכן"), לפי פרק ה' לחוק העזר לתל אביב-יפו (שמירת הסדר והניקיון), התש"מ – 1980 (להלן: "חוק העזר"), בטענה של אכיפה בררנית.

   רקע 

2. העותר 2 (להלן: "העותר") מנהל בנכס דוכן לממכר מזון. בעבר שימש הנכס כדוכן למכירת בגדים אך בסביבות חודש אוגוסט 2016 העותר ערך בו שינויים להתאמתו כעסק לממכר מזון. בין הצדדים מחלוקות, שאינן מעניינה של עתירה זו, בדבר זכויות הקניין בנכס ומיקומו (לטענת העותרים – העותרת 1 (להלן: "העותרת") היא הבעלים של הנכס והוא ממוקם בשטח פרטי; לטענת העירייה הנכס ממוקם בשטח מעבר ציבורי וזכויות העותרת בו אינן ברורות) וכן בדבר מועד הפיכתו המדויק של הדוכן לדוכן לממכר מזון (לטענת העותרים כבר בעת הגשת העתירה שימש הדוכן לממכר מזון; לטענת העירייה הדוכן הפך לדוכן לממכר מזון לאחר הגשת העתירה), אולם אין מחלוקת כאמור כי העותר מחזיק בנכס ומנהל בו עסק לממכר מזון.

   ביום 23.7.2015 הוצא לכל הדוכן צו הריסה מנהלי לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה 1965 (להלן: "חוק התו"ב"), וזאת בעקבות שינויים ובנייה חדשה שבוצעה בו. העותרת הגישה בקשה לבית המשפט לעניינים מקומיים לביטול הצו.

   ביום 17.1.2016 הסכימו הצדדים כי ביצועו של הצו יעוכב ב-6 חודשים עקב אישורה של תכנית חדשה לשוק הכרמל (תא/2888) שמטרתה להסדיר את מעמדו הסטטוטורי של השוק וסביבתו, כשעם ביצועה ישתנו פני השוק ותתאפשר בין היתר, העמדת דוכנים חדשים, שיקום ושיפוץ השוק, החלפת תשתיות ועוד (להלן: "התכנית החדשה"). כן הוסכם, שניתן יהיה להגיש בקשות ארכה נוספות.

   בחודש יולי 2016 ומאחר והתכנית החדשה טרם יצאה אל הפועל, הוארך המועד להריסת הדוכן לפרק זמן נוסף בן 6 חודשים וזאת עד ליום 17.1.2017, המועד המשוער לתחילת יישום התכנית. בקשת ארכה נוספת סורבה על ידי העירייה ובקשה שהוגשה בעניין לבית המשפט לעניינים מקומיים נדחתה. מכאן, שביום 17.1.2017 היה על העותרים להרוס את הדוכן.

   להשלמת התמונה יצוין, כי על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים לדחיית הארכה כאמור הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי שעודנו תלוי ועומד. כמו כן הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע, אשר נדחתה הן בבית המשפט המחוזי והן בבית המשפט העליון (ע"פ 512/17 אביגדור נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב (5.2.2017)).

3. לאחר מתן הארכה השנייה להריסת הדוכן ובסביבות חודש אוגוסט 2016, העותר בנה קונסטרוקציה מעץ וממתכת המולחמת לדוכן (להלן: "הקונסטרוקציה"). זו כוללת מוטות מתכת היוצאים במאוזן מן הדוכן ועליהם מורכבים מושבים בשעות פעילות הדוכן, כך נוצרו מעין כסאות בר "מרחפים" ללא רגליים, שבסיסם היא הקונסטרוקציה (להלן: "הכיסאות המרחפים"). כשהדוכן סגור מוסרים המושבים ונותרת הקונסטרוקציה, לרבות מוטות המתכת הבולטים מהדוכן, בחיבור של קבע.

   ביום 15.8.2016 נמסרה לעותר דרישת העירייה לפי חוק העזר להריסת הקונסטרוקציה בתוך 48 שעות (נספח א' לעתירה), היא הדרישה נשוא העתירה.

   בד בבד עם הגשת העתירה הגישו העותרים בקשה לצו ביניים שיעכב את ביצוע ההריסה. ביום 17.8.2016 ניתן צו ארעי האוסר על שינוי המצב הקיים עד להחלטה אחרת. ביום 12.9.2017 ולאחר שהוגשו תגובה ותשובה לתגובה, נדחתה הבקשה למתן צו ביניים על ידי כב' סגן הנשיא ד"ר קובי ורדי וזאת מחמת סיכויי העתירה הנמוכים, לאחר שהעותרים לא הוכיחו לכאורה אכיפה בררנית בעניין הכיסאות המרחפים, וכשמנגד מאזן הנוחות נוטה למשיבה כיוון שמדובר בעשיית דין עצמי וללא היתר כדין, תוך יצירת עובדות בשטח בעוד העותרים מודעים למצב המשפטי הקיים, כשכיבוד שלטון החוק וכן הפגיעה בציבור עקב המפגע שנוצר בהפעלת עסק לממכר מזון ללא רישיון וללא אישורי הרשויות, פועלים אף הם לחובת העותרים.

   ביום 22.9.2016 דחה בית המשפט העליון (כב' השופטת דפנה ברק ארז), בקשת רשות ערעור על ההחלטה הדוחה את הבקשה לקבלת צו ביניים וקבע, כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת העותרים, שכן טענתם לחיסול העסק נטענה בעלמא וללא תימוכין ומנגד עומדים שיקולים של קידום שלטון החוק, הרתעה מפני עשיית דין עצמית ומניעת פגיעה בשלומו של הציבור (בר"ם 7178/16). לאור האמור, הקונסטרוקציה נהרסה כנדרש.

4. בין לבין, ביום 2.9.2016 הוצא צו הריסה מנהלי לקונסטרוקציה, בעוד הצו הארעי האוסר על שינוי מצב קיים עמד בתוקפו. המשיבה חזרה בה מצו ההריסה לקונסטרוקציה, בין היתר כיוון שצו ההריסה המנהלי לדוכן כולו, כולל גם את הקונסטרוקציה.