עת"מ 38893-08-14 נגד הזרם בע"מ נ' מנהל רישוי עסקים ע.תל אביב-יפו ואח'

עתירה כנגד החלטת המשיב 1 מיום 4.2.2013 , הדוחה את בקשת העותרת למתן רישיון עסק לרוכלות מרכב לממכר פיצות והמבורגרים בעיר תל אביב – יפו (להלן: "ההחלטה").

רקע עובדתי

העותרת הינה חברה המאוגדת והרשומה בישראל, אשר תחום התמחותה ועיסוקה הוא תחום המסעדנות והמזון, והיא מפעילה גם מסעדה בשם "איטלקיה בתחנה" השוכנת בשכונת נווה צדק בתל אביב-יפו. בתאריך ה- 21.1.2013 הגישה העותרת בקשה למתן רישיון עסק לממכר מזון מרכב, דהיינו המבורגרים ופיצות, בעיר תל אביב-יפו. עשרה ימים לאחר מכן, בתאריך ה-31.1.2013 הגישה העותרת בעזרת בא כוחה את הבקשה לרישיון עסק למשאית לממכר מזון למשיב 1 מר אלחנן משי, מנהל רישוי עסקים בעיריית תל אביב-יפו.

בתאריך ה- 4.2.2013 נדחתה הבקשה לרישיון על ידי המשיב 1. ההנמקה היתה שבעיר תל אביב חל איסור על כל רוכלות שהיא מזה שנים רבות, הן מתוקף החוק, והן מתוקף מדיניות העירייה מזה שנים רבות, שאושרה ע"י בתי המשפט.

בעקבות דחיית בקשתה, עתרה העותרת נגד ראש העיר תל אביב- יפו ועיריית תל אביב-יפו (להלן: "העירייה") לבית המשפט העליון בירושלים (בג"צ 2370/13 נגד הזרם בע"מ נ' ראש העיר תל אביב-יפו ועיריית תל אביב- יפו). העתירה הובאה בפני כבוד השופט ס' ג'ובראן, שהחליט לאחר שהמשיבים הגישו את תגובתם לעתירה, כי העתירה תובא לדיון בפני הרכב של שופטים. (החלטות מיום ה-3.4.2013 ו-27.6.2013). לאור המלצות שופטי ההרכב שדנו בעתירה, משכה העותרת את טענותיה תוך שמירה על מלוא טענותיה והתחייבות כי במידה ותגיש עתירה בעניין זה לבית המשפט לעניינים מנהליים בתוך 30 ימים מיום ה- 30.6.2014 לא תועלה על ידי העיריה טענת שיהוי (בג"צ 2370/13 נגד הזרם בע"מ נ' ראש העיר תל אביב-יפו ועיריית תל אביב- יפו, נספח 12 לעתירה). בתאריך ה- 3.9.2014 הגישה העותרת עתירה בעניין רישיון העסק לבית משפט זה. היא העתירה דנן.

עיקרי טענות הצדדים

העותרת טוענת כי מדיניות המשיבים וכן חוק העזר שהמשיב 2, ראש העיר, חתום עליו, בטלים בשל היותם בלתי חוקיים ובלתי חוקתיים. לטענת העותרת גם החלטת המשיב 1 שהינו מנהל אגף רישוי עסקים בעירייה, לדחות את בקשת הרישיון בטלה, והיא זכאית לרישיון עסק להפעלת רוכלות מזון ניידת ממשאית. לטענתה לא הופעל שיקול דעת בדחיית בקשת הרישיון לפתיחת עסק לרוכלות מזון ניידת, ודחיית הבקשה נעשתה בצורה כוללנית וגורפת. פרשנות המשיבים לחוק העזר לתל-אביב – יפו (רוכלות), תשס"א – 2001  (להלן: "חוק העזר") אינה מידתית ואינה סבירה באופן קיצוני, ובניגוד ל-בג"ץ 278/73 אליעזר הורה נ' ראש עיריית תל-אביב – יפו , פד"י כח (1) 271 (להלן: "בג"ץ הורה"), שפסל את מדיניות עיריית תל אביב, אשר אוסרת לחלוטין כל רוכלות בתל אביב.

את טענותיה למתן רישיון עסק מבססת העותרת על זכותה של העותרת לחופש העיסוק שהינה זכות יסוד במדינה דמוקרטית וכן על ליקויים שקיימים לטענתה בחוק העזר וביניהם הפליה, אכיפה בררנית וחוסר סבירות קיצונית. העותרת טוענת שהיא מופלית לרעה יחסית למספר רכבי גלידה שקיבלו רישיונות לרוכלות מרכב בעיר תל אביב. פרט לכך, מסתמכת העותרת על אופייה של העיר תל אביב-יפו, כעיר חדשנית ומתקדמת המצדיקה רוכלות מזון ניידת בעיר, כפי שקיימת בערים מתקדמות שונות בעולם.

בנוסף, טוענת העותרת כי בערים אחרות ברחבי הארץ ניתן לקיים רוכלות ניידת, על אחת כמה וכמה שבתל אביב-יפו צריך להיות הסדר שכזה, בעיקר לאור העובדה שדברי הפסיקה שקדמה לחקיקת סעיף 2א לחוק רישוי עסקים והחקיקה עצמה, מסדירים גם עסקי רוכלות.

המשיבים טוענים כי דין העתירה להידחות על הסף, משום שהיא לוקה בפגמים כגון: הטעיה והצגה חלקית של העובדות והדין, חוסר תום לב והעדר ניקיון כפיים. עוד טוענים המשיבים כי מטרת העתירה להחליף את שיקול הדעת של רשות הרישוי בשיקול הדעת של בית המשפט, בניגוד לכללי המשפט המנהלי. עוד טוענים כי העתירה מתמקדת בעיקר בביטול הוראות חוק העזר למרות שמדובר רק בתקיפה עקיפה וכסעד משני. באשר לבג"ץ הורה טענו המשיבים כי הוא ניתן בשנת 1973 על סמך חוק עזר קודם ולכן חלק מקביעות פס"ד דין זה אולי אינן רלוונטיות כיום. עוד ציין כי גם החלטת רשות רישוי עסקים בתל-אביב – יפו (הגבלת רוכלות ניידת), תש"ם – 1979 (להלן: "החלטת רשות הרישוי") ניתנה רק אחרי בג"ץ הורה.