בכר נ' מועצה אזורית מעלה יוסף ואח'

הרקע לעתירה:

לפני עתירה להורות על ביטול החלטת ראש המועצה האזורית מעלה יוסף (להלן: "המועצה") מיום 29.01.23 שלא לקבל את המלצת הוועדה המקצועית להתקשרות עם העותר כיועץ משפטי חיצוני למועצה ולצאת לפרסום מכרז חדש. העותר מבקש לקבוע כי הוא הזוכה במכרז ולהורות למועצה להתקשר עצמו בהסכם למתן שירותים משפטיים או ליתן כל סעד אחר שביהמ"ש יראה לנכון וצודק בנסיבות העניין.

יצוין כי תיק זה עבר לטיפולי לאחר שכב' השופט הבכיר אברהם אליקים ז"ל לא יכול היה להמשיך בטיפול בתיק מטעמים שלא היו בשליטתו. כן יצוין כי ביחד עם העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים להורות למועצה למסור לעותר את כל מסמכי המכרז ולעכב את הליכי המכרז. כב' השופט אליקים קבע ביום 17.04.23 כי אין מקום ליתן צו ארעי. נקבע דיון בבקשה לצו ביניים אך הצדדים הגיעו להסכמה בהמלצת ביהמ"ש לא לקיים דיון בבקשה לצו ביניים והעתירה נקבעה לדיון קרוב לגופו של עניין. עם זאת, הדיון נדחה לאחר שהעותר ביקש לתקן את העתירה ולהוסיף בעלי דין (המציעים שהצעותיהם הוגשו במכרז החדש שפורסם על ידי המועצה) וביהמ"ש הורה על הגשת כתבי תשובה. כאמור, בהמשך התיק הועבר לטיפולי מהטעמים שפורטו.

טענות הצדדים:

העותר, בעלים של משרד עורכי דין, טוען כי הינו בעל ניסיון עשיר בייצוג וייעוץ משפטי לגופים מוניציפאליים דוגמת המועצה וכן גופים מוסדיים אחרים העוסקים בתחומי העיסוק של המועצה, הכול כמפורט בהצעה שהגיש במכרז נשוא עתירה זו. העותר השתתף בהליך לבחירת יועץ משפטי חיצוני למועצה שפורסם על ידה באפריל 22'. נטען כי אין חולק כי העותר עומד בתנאי הסף שנקבעו והגיש הצעה במועד לאחר שרכש את מסמכי המכרז כפי שנדרש. כן נטען כי הוועדה המקצועית של וועדת המכרזים המליצה לראש המועצה על הצעת העותר כאחת משתי ההצעות הטובות ביותר מבין ההצעות שנבחנו והעותר הוזמן לראיון בפני ראש המועצה, אשר התקיים ביום 16.01.23. בעת הריאיון הוצג בפני ראש המועצה ניסיונו העשיר של העותר בייצוג רשויות מקומיות ובתחומי העיסוק של המועצה. לאחר שהוועדה המקצועית המליצה על שתי ההצעות הטובות ביותר לראש המועצה – הצעת העותר והצעה של משרד אחר – הסיר המשרד האחר את מועמדותו ואף לא הגיע לראיון עם ראש המועצה, כך שלמעשה בפני ראש המועצה נותרה רק הצעת העותר שהומלצה כהצעה בעלת הניקוד הגבוה ביותר על ידי הצוות המקצועי. למרות זאת נודע לעותר כי מועמדותו במסגרת הנוהל לבחירת יועץ משפטי לא התקבלה. בהודעת דוא"ל שנשלחה לעותר נכתב כי ראש המועצה התרשם כי לעותר אין את הניסיון הנדרש בייעוץ משפטי שוטף בתחומי השלטון המקומי ולכן לא קיבל ראש המועצה את המלצת הוועדה המקצועית וביקש לפרסם פניה פומבית חדשה.

לטענת העותר, משמעות החלטת ראש המועצה הינה למעשה ביטול הליך המכרז עקב אי קבלת אף הצעה במכרז והנחיה לפרסום מכרז חדש במקומו, כל זאת לאחר פתיחת תיבת ההצעות, לאחר שההצעות נבחנו הן בשלב בדיקת תנאי הסף והן לגופן, לאחר שהוועדה המקצועית דירגה את המציעים ובחרה בהצעת העותר כהצעה בעלת הציון הגבוה ביותר ולאחר שהוועדה המליצה להכריז על העותר כזוכה במכרז, לאחר שמצאה אותו כבעל ניסיון מתאים העונה באופן מלא על דרישות המועצה וצרכיה. נטען כי החלטת ראש המועצה שגויה, בלתי סבירה ונוגדת את דיני המכרזים, את עקרון התחרות השוויונית העומדת ביסוד דיני המכרזים ואת הכללים שהותוו בתקנות ובפסיקה לגבי הנסיבות הקיצוניות והחריגות שרק בהתקיימן ניתן לבטל הליך מכרז ולפרסם מכרז חדש, שאינן מתקיימות במקרה דנן. נטען כי לא קיימת הצדקה לאי קבלת הצעתו של העותר והכרזה עליו כזוכה במכרז ולנימוק שפורט בהחלטת ראש המועצה אין כל יסוד מכיוון שהעותר הוא בעל ניסיון מקצועי עשיר המתאים לייצוג המועצה באופן ראוי התואם לצרכיה וכך סברה גם הוועדה המקצועית שבחנה את ההצעות שהוגשו. נטען כי על פי נוהל מנכ"ל משרד הפנים, סמכותו של ראש המועצה הינה לקבל אחד מהמועדים שהומלצו על ידי הוועדה המקצועית או שלא לקבל המלצתה ולמנות מועמד אחר מבין המועמדים שמועמדותם נבחנה על ידי הוועדה בכפוף לנימוקים בכתב. בנוהל מנכ"ל משרד הפנים לא קיימת אפשרות או סמכות לראש המועצה שלא לקבל אף אחד מהמועמדים שהומלצו על ידי הוועדה המקצועית ולא אף מציע אחר ולהורות על פרסום מכרז חדש. גם על פי מסמכי המכרז נרשם כי הוועדה המקצועית תמליץ לראש הרשות על ההצעה הטובה ביותר מבין חמשת ההצעות שיבחנו, ראש המועצה יבחר בהתאם לשיקול דעתו, אך בשים לב להמלצת הוועדה המקצועית, ולא קיימת כל אפשרות לאי קבלת אף אחת מן ההצעות המומלצות או מן ההצעות שהוגשו במכרז בכלל.

העותר טוען כי פרסום מכרז חדש כל אימת שההצעות שהוגשו במכרז הראשוני אינן נושאות חן בעיני עורך המכרז מהווה מקצה שיפורים פסול העומד בניגוד לרציונל שבייעוד דיני המכרזים – לתחרות הוגנת, לשוויון, לסודיות ולמתן הזדמנות זהה. ביטול מכרז ופרסומו מחדש אינו דבר של מה בכך ועל הרשות המנהלית להימנע מכך ככל הניתן, אלא במקרים חריגים וקיצוניים. צעד כזה משים לאל את כל העבודה וההוצאות הרבות המושקעות בהכנת ההצעות שהוגשו ומסכן את עקרון הסודיות והשוויון שהוא מאושיות שיטת המכרז. במקרה זה לא התקיימו נסיבות חריגות המצדיקות ביטול ההליך ופרסומו מחדש וההצעה שדורגה במקום הגבוה ביותר מן הבחינה המקצועית על ידי ועדת האיכות היא הצעת העותר. העותר טוען כי ניסיונו העשיר נבדק על ידי הוועדה המקצועית ולכן הוא נמצא כבעל ניסיון מתאים לנדרש. אין יסוד לקביעה הסתמית במכתבו של ראש המועצה לגבי העדר ניסיון לעותר, קביעה המנוגדת להמלצות הוועדה המקצועית שבחנה את העניין. נטען כי לא מתקיימות הנסיבות החריגות הנדרשות לצורך פסילת ההליך ופרסום מחדש על פי אמות המידה שנקבעו בפסיקה. נטען כי מכיוון שהצעתו של העותר ממילא דורגה במקום הראשון יש לקבל את הצעתו גם לאחר שנותרה הצעה יחידה לאחר פרישתו של המשרד האחר. העובדה כי הצעתו נשארה כהצעה יחידה אינה מצדיקה כשלעצמה את פסילת ההצעה וביטול המכרז. נטען כי המועצה ביטלה את המכרז שלא כדין ויצאה במכרז חדש עוד טרם נמסרה החלטת ראש המועצה לעותר, כאשר אין כל שוני מהותי בין המכרז הקודם למכרז החדש.

לטענת העותר, מעבר לעובדה שקביעתו של ראש המועצה כי העותר לא ייעץ משפטית באופן שוטף לרשות מקומית אחרת ולבעלי תפקידי המכהנים בה אינה נכונה עובדתית, תנאי זה מעולם לא נדרש ולא נכלל במכרז, לא כתנאי סף ולא כתנאי מאמות המידה שפורטו במכרז. נטען כי עורך המכרז אינו יכול להוסיף דרישה כזו בדיעבד ולאחר שההצעות הוגשו, נפתחו ונדונו. הוספת תנאי כזה בדיעבד מהווה פגיעה חמורה וברורה בשוויון ובאינטרס ההסתמכות של המשתתפים במכרז והיא אסורה. הרשות אינה רשאית לשנות או להוסיף תנאים ודרישות מהותיים הקבועים במסמכי המכרז לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות. נטען כי העותר הסתמך על תנאי המכרז שפורסמו על ידי המועצה, עמד בהם ואף זכה לציון הטוב ביותר על פי דירוג הוועדה המקצועית. לכן החלטת ראש המועצה על פסילת או אי קבלת הצעתו ופרסום מכרז חדש ניתנה בהעדר סמכות, ללא בסיס ופוגעת באינטרס ההסתמכות של העותר וגרמה לו לנזקים בפועל ללא הצדקה. מדובר בהחלטה שלא כדין שיש לבטלה ולהכריז על העותר כהצעה הזוכה במכרז.

המועצה טוענת כי יש לדחות את העתירה על הסף כיוון שהוגשה בשיהוי ניכר למרות שהעותר ידע על החלטת ראש המועצה כבר ביום 30.01.23. כן נטען כי העותר מנסה לאכוף על המועצה מתן שירות אישי. נטען כי בניגוד לאמור בעתירה, הליך בחירתו של העותר בוצע באמצעות ועדת איתור בפטור ממכרז ולכן החלטת ראש המועצה, אשר לא קיבל את המלצת ועדת האיתור בעניין העותר, נעשתה כדין ובסמכות. נטען כי החלטת ראש המועצה התקבלה כדין, משיקולים ענייניים בלבד ואינה חורגת ממתחם הסבירות בנסיבות העניין. לאחר שערך ראיון עם העותר וצוות משרדו החליט ראש המועצה, לאחר התייעצות עם צוותו, לדחות את המלצת ועדת האיתור, לדחות את מועמדות העותר ולקיים הליך איתור חדש, וזאת לאור חוסר ניסיונו המקצועי של העותר וחוסר ידיעותיו בייעוץ משפטי שוטף של רשויות מקומיות. נטען כי העותר מבקש סעד לפיו ביהמ"ש יאכוף על הרשות לקבל שירות אישי מאת העותר וצוות משרדו ולכך אין להסכים. כן נטען כי הציון שניתן לעותר בוועדת האיתור היה שגוי, שכן ניתן לו מלוא הניקוד על ניסיון מקצועי, אשר אמור להינתן על לפחות 7 שנות ניסיון רלוונטי, אף שבפועל לא היה לעותר כלל ניסיון בתחום הייעוץ השוטף לרשויות מקומיות. המועמד הנוסף החליט לא להגיע לראיון ומשך את מועמדותו ולכן העותר נותר היחיד שהגיע לראיון עם ראש המועצה. במהלך הריאיון נשאל העותר על ניסיונו המקצועי והסתבר כי אינו בעל ניסיון מקצועי ואף לא בעל ידע מספק, שכן מעולם לא עסק בייעוץ שוטף לרשות מקומית בכלל ולמועצה אזורית בפרט. לכן החליט ראש המועצה לדחות את מועמדותו של העותר ולקיים הליך איתור מחדש.

לטענת המועצה, אף שהכלל הוא כי רשות מקומית חייבת למנות יועץ משפטי שהוא עובד הרשות המקומית, ניתן למנות יועץ משפטי שאינו עובד הרשות המקומית ולהתקשר עמו בחוזה ללא מכרז, כאשר מדובר במשרה בכירה הדורשת מומחיות או יחסי אמון מיוחדים. נטען כי גם בחוברת ההצעה נכתב כי על פי הוראת הדין לא חלה על המועצה החובה לעריכת מכרז בקשר עם הליך זה ואין לראות בהליך זה מכרז כהגדרתו על פי דין. נטען כי נוהל המינוי מסדיר את הליך המינוי של יועמ"ש חיצוני קבוע ומדובר בנוהל ספציפי שהינו בבחינת דין מיוחד אשר גובר על דיני המכרזים הכלליים במקרה של התנגשות ביניהם. נוהל המינוי קובע כי הליך בחירת יועץ משפטי חיצוני קבוע יבוצע באמצעות ועדה מקצועית, המהווה ועדת איתור, אשר עליה להמליץ בסופו של הליך על מועמד אחד ולכל היותר שלושה מועמדים. עוד קובע נוהל המינוי כי בסמכות ראש הרשות למנות אחד המועמדים, לאו דווקא מבין אלו שהומלצו על ידי ועדת האיתור, אך לא את מי שלא התקיימו בו תנאי סף או שיש עילת פסלות נגדו. אם החליט ראש הרשות המקומית שלא לקבל את המלצת הוועדה המקצועית ולמנות מועמד אחר מבין המועמדים שמועמדותם נבחנה על ידי הוועדה, עליו לנמק החלטתו בכתב. נטען כי גם בעת קיום מכרז פומבי שבמסגרתו שיקול הדעת של הרשות הממנה מצומצם יותר, רשאי ראש הרשות שלא לקבל את המלצת ועדת המכרזים. כן נטען כי מינוי יועמ"ש חיצוני קבוע לרשות מקומית הינו החריג לכלל לפיו על רשויות לבחור את עובדיהן ונותני השירותים באמצעות מכרז פומבי. חריג זה נובע מכך שבבחירת בעלי תפקידים בכירים מעין אלו יש לאפשר גמישות רבה יותר לגורם הממנה.