עפ"ג 46537-10-15 מדינת ישראל נ' פטאפטה(עציר), עפ"ג 46514-10-15 מדינת ישראל נ' רבאיעה(עציר)

בפנינו ערעורים על קולת העונש בשני גזרי דין שניתנו בבית משפט השלום בחיפה (כבוד השופט, סגן הנשיא קרזבום) ביום 22.10.2015 בתיק ת"פ 44062-10-15 לגבי המשיב 1 ובתיק ת"פ 43484-10-15 לגבי המשיב 2.

המדובר בעבירות זהות וטיעוני הצדדים לגבי שני התיקים זהים בעיקרם, ולכן, בהתאם להסכמת הצדדים בדיון מיום 26.10.2015, הורינו על איחוד הדיון בשני הערעורים.

ההליך קמא לגבי המשיב 1 –

המשיב 1, עבד אלמגיד פטאפטה (להלן: "המשיב 1"), תושב השטחים, הורשע על פי הודאתו בעבירה של כניסה לישראל שלא כחוק, לפי סעיף 12 (1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל"). מעובדות כתב האישום עולה, כי ביום 20.10.2015 בסמוך לשעה 09:30 שהה המשיב, שלא כדין, בתחומי מדינת ישראל ברח' העוגן בטירת הכרמל. המדובר בכניסתו השלישית של המשיב לתחומי מדינת ישראל ללא היתר, והפעם הראשונה אשר הוגש כנגדו כתב אישום בגין עבירה זו.

במסגרת טיעוניה לעונש בבית המשפט קמא, עתרה המערערת למתחם ענישה שנע בין חודש מאסר לבין חמישה חודשי מאסר, וזאת תוך שבאת כוח המערערת מציינת, כי ברע"פ 3677/13 אלהרוש נ' מדינת ישראל (להלן: "הלכת אלהרוש"), נקבע, בין היתר, כי: "מידת החומרה של עבירת השב"ח נגזרת מהמצב הבטחוני. היא עשויה להשתנות עם שינוי העתים ואף עשויה להשתנות ממחוז למחוז. יש לבחון ולהתאים מעת לעת את מתחם העונש ההולם ואת העונש הראוי בתוך המתחם בגין עבירה זאת על פי תנאי הזמן והמקום, כך שאת מסקנתנו בפסק דין זה יש לבחון על רקע נסיבות ומצב בטחוני נתון". עמדת המערערת היתה כי נוכח המציאות הביטחונית של התקופה האחרונה, יש מקום לקבוע מתחם ענישה שעולה על זה שנקבע בהלכת אלהרוש, ובגדרו – לגזור את עונשו של המשיב 1.

המשיב 1 טען לעומת זאת, כי על הענישה להיות אינדיבידואלית, וכי למרות שהמצב הביטחוני עשוי להוות שיקול רלבנטי, אזי שאל מולו ניצבים שיקולים כבדי משקל אחרים, ואין מקום לעשות שימוש בטיעון כגון "המציאות הביטחונית" כמצדיק ענישה קולקטיבית, ללא הבחנה בין נאשם לנאשם. עוד הודגש כי עסקינן בכניסה לישראל שלא כדין לצרכי פרנסה, שאינה משקפת כל סכנה, ובנסיבות של כורח כלכלי – ולכן, אף לא תושג מטרת ההרתעה לא יכלא המשיב 1. המשיב 1 עצמו מסר בדיון בביהמ"ש קמא, בין היתר, כי הוא מתחייב שלא להיכנס לתחומי המדינה ללא היתר כדין בעתיד.

בגזר הדין קבע ביהמ"ש קמא כי מתחם העונש ההולם בנוגע לעבירה הנדונה, כפי שנקבע בהלכת אלהרוש, הוא בין מאסר מותנה לבין 5 חודשי מאסר בפועל וקנס של עד 2,000 ₪. עוד ציין ביהמ"ש קמא, כי בנסיבות המקרה הנדון - כניסה שלישית ופעם ראשונה שבה מוגש כתב אישום כנגד המשיב 1; העדר עבר פלילי והרקע של המצב הביטחוני הקיים, ניתן להסתפק בימי מאסר ספורים. על כן, גזר ביהמ"ש קמא על המשיב 1 ששה ימי מאסר בפועל (החל מיום מעצרו) ומאסר על תנאי לתקופה של ארבעה חודשים, כאשר התנאי הוא שהמשיב 1 לא יעבור בתוך 3 שנים עבירה בניגוד לחוק הכניסה לישראל.

ההליך קמא לגבי המשיב 2 –

המשיב 2, אחמד בן היתם רביעה (להלן: "המשיב 2"), תושב יהודה ושומרון, הורשע אף הוא על פי הודאתו בעבירה של כניסה לישראל שלא כחוק, לפי סעיף 12 (1) לחוק הכניסה לישראל. מעובדות כתב האישום עולה, כי ביום 20.10.2015 בסמוך לשעה 23:38 שהה המשיב, שלא כדין, בתחומי מדינת ישראל ברח' ביאליק 5 בחיפה. המדובר בכניסתו השנייה של המשיב לתחומי מדינת ישראל ללא היתר, והפעם הראשונה בגינה מוגש כנגדו כתב אישום בעבירה זו.

במסגרת טיעוניה לעונש בבית המשפט קמא, העלתה המערערת טענות דומות לטענות שנסקרו מעלה, גם לגבי המשיב 2, כאשר היא עותרת לקביעת מתחם ענישה שבין חודש מאסר לחמישה חודשי מאסר.

המשיב 2 טען אף הוא כי על הענישה להיות אינדיבידואלית, וטיעוניו היו דומים לטיעונים שנסקרו מעלה. בנוסף, לטענת המשיב 2, יש לקחת בחשבון גם את העובדה כי באזור חיפה בו נעצר, לא היו (למרבית השמחה) התפרצויות אלימות או מאורעות ביטחוניים בעת האחרונה – כך שהטיעון הנוגע ל"מצב הביטחוני" אינו רלבנטי לגביו – במימד המקום והזמן. עוד נטען כי אף כאן עסקינן במי שנכנס לשטחי ישראל לצרכי פרנסה בלבד, ללא עבירות נלוות (בהיותו של המשיב 2 המפרנס העיקרי בביתו המסייע גם במימון לימודים אקדמאים לשני אחיו) – ולכן עתר המשיב 2 למאסר מותנה וגירוש בחזרה לשטחים. המשיב 2 עצמו מסר בדיון בביהמ"ש קמא שאין לו כסף לשלם קנס אם יושת עליו, שהוא מבטיח שלא להיכנס לתחומי המדינה ללא היתר כדין ביקש כי יושת עליו מאסר מותנה בלבד.

בדומה למשיב 1, בגזר הדין קבע ביהמ"ש קמא לגבי המשיב 2 כי מתחם העונש ההולם בנוגע לעבירה הנדונה, הוא בין מאסר מותנה לבין 5 חודשי מאסר בפועל וקנס של עד 2,000 ₪. עוד ציין ביהמ"ש קמא, כי יש טעם בטענת בא כוח המשיב 2 לפיה בשל שהמדובר בכניסה שנייה בלבד, יש בעצם הגשת כתב האישום כנגד המשיב 2 כדי להוות מעין ענישה בפני עצמה (נוכח נוהלי רשויות האכיפה בכל הנוגע להגשת כתב אישום במקרים של שוהים בלתי חוקיים ללא עבירות נלוות). בנסיבות המקרה הנדון – בהתחשב במצב הביטחוני הנוכחי ובשים לב להעדר העבר הפלילי וההודאה המיידית מצד המשיב 2, מצא ביהמ"ש קמא לגזור על המשיב 2 שני ימי מאסר בפועל, החל מיום מעצרו, וכן מאסר על תנאי לתקופה של ארבעה חודשים, כאשר התנאי הוא שהמשיב 2 לא יעבור בתוך 3 שנים עבירה בניגוד לחוק הכניסה לישראל. עוד הורה ביהמ"ש קמא על גירושו של המשיב 2 בחזרה לשטחים באותו היום. לבקשת המערערת, עוכב ביצועו של גזר הדין עד להגשת הערעור דנן.

הערעורים דנן –

לטענת המערערת, שגה ביהמ"ש קמא בהשיתו על המשיבים עונשי מאסר בפועל אשר נמוכים משמעותית מרף הענישה המקובל במקרים דומים, וכאשר נמנע מהשתת קנס כספי על המשיב. המערערת חוזרת ומדגישה כי עבירות על חוק הכניסה לישראל פוגעות בביטחון המדינה ובסדר הציבורי, כאשר על רקע המצב הביטחוני הקיים כיום, מושקעים משאבים רבים במלחמה בתופעת השהייה הבלתי חוקית, ויש לתת את הדעת לכך כי רבים מהמפגעים שביצעו פעולות טרור במהלך התקופה האחרונה – נעדרו עבר פלילי קודם, ורבים מהם היו שוהים בלתי חוקיים. שבה וטוענת המערערת, כי בהלכת אלהרוש, נקבע שמידת החומרה של עבירות שהייה בלתי חוקית נגזרת מהמצב הביטחוני הנתון (כפי שצוטט במובאה לעיל), ועל רקע האמור – מן הראוי היה שיגזרו עונשים משמעותיים יותר. המערערת מדגישה כי אינה חולקת על כך שיש לקחת בחשבון את נסיבותיו האישיות של כל משיב, אך מציינת כי זהו אינו השיקול הבלעדי, ועל ביהמ"ש היה לבצע איזון שונה בין מכלול השיקולים, כאשר המשקל שמן הראוי היה לתת למציאות הביטחונית הקיימת – מחייב ענישה מחמירה יותר עם המשיבים. המערערת אף מודה, בהגינותה, כי לולא המציאות הביטחונית החריגה, ספק אם הערעורים דנן היו מוגשים, וכי בימים אלו אין להסתפק בענישה המתאימה ל"תקופות רגיעה".

בדיון בפנינו חזרה באת כוח המערערת על עיקרי טיעוניה, והדגישה שבשל שחלק מהמפגעים התבררו כשוהים בלתי חוקיים, ובשל המציאות שמחייבת היערכות ביטחונית והשקעת תשומות חריגות מצד כוחות הביטחון – יש מקום לשנות ממדיניות הענישה ולשים דגש על אלמנט הענישה המיידית, להבדיל מענישה אשר "צופה פני עתיד" כגון הטלת עונש מאסר מותנה. על כן טוענת המערערת כי יש מקום לקבל את הערעור, ולהשית על המשיב עונש מאסר בפועל שלא יפחת מחודש ימים, וכן להשית עליו קנס כספי שירתיעו מלחזור ולהיכנס לתחומי המדינה שלא כדין.

באת כוחם של המשיבים טענה, כי למעשה מבקשת המדינה לסטות מהלכת אלהרוש, לאור ההחמרה במצב הביטחוני, ואין להתיר זאת. לטענת המשיבים הלכת אלהרוש היא ההלכה המחייבת, ועל פיה הסיכון הביטחוני הנשקף ממי שעוברים עבירה של שהייה בלתי חוקית לצרכי פרנסה הוא ברמה נמוכה ביותר. לשיטת המשיבים, השיקול הביטחוני הוא שיקול חיצוני ולא רלבנטי לעניינם של המשיבים הנדונים, ואין בו כדי להשליך על שאלת מתחם הענישה הראוי. עוד נטען כי אין בסיס לטענת המערערת לפיה חלק ניכר מהמפגעים באירועים האחרונים היו שוהים בלתי חוקיים. לשיטת באת כוחם של המשיבים, המצוקה הכלכלית היא המניע שבבסיס ביצוע העבירה בהתייחס לשני המשיבים, ובנסיבות חייהם הקשות – אף אין באפשרותם לשלם קנס כספי ככל שיושת עליהם קנס שכזה. לכן, לשיטת באת כוח המשיבים, המשמעות של השתת קנס כספי על המשיבים ממילא תהא החמרה בענישה מבחינת תקופת המאסר בפועל, שתוטל חלף תשלום הקנס. לסיכום נטען, כי יש לבחון את הענישה ביחס למשיבים בהתייחס לעבירה הספציפית שבה הורשעו ונסיבותיה, ואין לראות את השינוי במצב הביטחוני כנכנס בגדרי שיקולי הענישה בהתאם לתיקון 113 לחוק העונשין. בהתאם, התבקשנו לדחות את הערעור ולא להתערב בעונש שגזר בית המשפט קמא.

דיון והכרעה -