עפ"ג 4243-09-15 מוראני נ' מדינת ישראל

השופט ר' שפירא, סגן נשיא [אב"ד]:

הרקע לערעור וגזר דינו של בימ"ש קמא:

בפנינו ערעור על גזר דינו של בית משפט השלום בעכו (כבוד השופט זיאד סאלח) מיום 14.7.15, בת"פ 15016-03-14, במסגרתו נגזר על המערער, בין היתר, עונש מאסר בפועל של 7 חודשים. הערעור מופנה נגד עונש המאסר שנגזר על המערער ונטען כי היה על בימ"ש קמא לגזור על המערער עונש שלא יעלה על 6 חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות.

המערער הורשע על פי הודאתו ביום 29.9.14 בביצוע עבירות של ניסיון גניבה, איומים, תקיפה וכן הסגת גבול פלילית. בימ"ש קמא הורה על קבלת תסקיר בעניינו של המערער וכן חוות דעת הממונה על עבודות שירות לגבי אפשרות המרת מאסר בן 6 חודשים לעבודות שירות.

בדיון שהתקיים ביום 11.5.15 התקבל תסקיר שירות המבחן אשר קבע כי שליחתו של המערער לריצוי עונש מאסר בפועל עלולה להביא לרגרסיה במצבו וכן לחשוף אותו לפגיעה מצד אסירים חזקים ממנו. לאור האמור שירות המבחן המליץ להטיל על המערער עונש שירוצה בעבודות שירות. בנוסף התקבלה חוות דעת הממונה על עבודות שירות בה צוין כי המערער לא ניתן להשמה בעבודות שירות מאחר שהוא נוטל טיפול תחזוקתי בשל רקע של שימוש בסמים (תחליף סם) ויזדקק להיעדר מעבודות השירות בשל הצורך ליטול את הטיפול. עוד צוין בחוות דעת הממונה כי מעסיקים אינם מוכנים להעסיק משתמשים פעילים. במהלך הדיון הוגש מסמך מהמרכז לטיפול תרופתי ממושך בנפגעי סמים – נצרת, ממנו עולה כי המערער ביצע שינוי חיובי בחייו, משתף פעולה עם הצוות, מקיים את כל הנהלים ושומר על ניקיון מכל החומרים הפסיכואקטיביים. הצוות המקצועי במרכז לא ראה כל סיבה למנוע את ביצוע עבודות השירות מהמערער וציין כי ניתן לשנות את ימי ההגעה של המערער למרכז לימי שישי, כך שיוכל לבצע את עבודות השירות כסדרן. כן צוין כי התרופה שהמערער נוטל מאפשרת לו איכות חיים ותפקוד מלא. לפיכך בימ"ש קמא דחה את הדיון והורה על החזרת התיק לממונה על מנת שיבחן שוב את האפשרות של המרת מאסר בן 6 חודשים לעבודות שירות.

בדיון שהתקיים ביום 14.7.15 התקבלה חוות דעת נוספת מטעם הממונה לפיה המערער אינו ניתן להשמה בעבודות שירות מאחר שהוא נוטל תחליף סם, זאת ללא נימוק אך תוך ציון כי אם ביהמ"ש יורה על השמת המערער בעבודות שירות, ניתן יהיה לשבץ את המערער במועצה הדתית עכו. במעמד זה טענו הצדדים לעונש ובימ"ש קמא הטיל על המערער, בין היתר, עונש מאסר בפועל למשך 7 חודשים. בימ"ש קמא ציין בגזר הדין כי בעקבות המלצת שירות המבחן, ואף לפני כן, סבר כי יהיה ניתן להטיל בתיק זה מאסר שירוצה בעבודות שירות, זאת גם לאור עמדת המתלונן כפי שהושמעה בפני ביהמ"ש, הכל מתוך כוונה לא לחשוף את המערער לחברה עבריינית כאשר יש בדבר כדי להשליך רעות עליו. אולם לאור העובדה שהמערער לא נמצא כשיר לבצע עבודות שירות ולאור עברו הפלילי של המערער וקיומו של מאסר על תנאי חב הפעלה השית על המערער, בין היתר, עונש מאסר בפועל למשך 7 חודשים.

טענות הצדדים בערעור:

המערער טוען נגד חומרת העונש שהוטל עליו ובפרט נגד עונש המאסר בפועל שהושת עליו. לטענתו שגה בימ"ש קמא בכך שהסתמך על חוות דעת הממונה שהינה מפלה, בלתי סבירה ואיננה נסמכת על בסיס עובדתי. נטען כי עונש המאסר בפועל הושת על המערער רק בשל העובדה שהוא מטופל בתרופה הניתנת לו כחוק, שמטרתה לאפשר לו איכות חיים ותפקוד מלא ושבגינה סבר הממונה ללא כל הצדקה כי הוא אינו כשיר לבצע עבודות שירות. נטען כי שיקול דעתו של הממונה אינו בא להחליף את שיקול דעתו של ביהמ"ש. כן נטען כי על הממונה, כרשות מנהלית, לקבל החלטותיו בהתאם לאמות המידה המחייבות רשות מנהלית ולהפעיל סמכויותיו במתן חוות דעתו לביהמ"ש בסבירות ומתוך שיקולים ענייניים. על כן נטען כי היה על הממונה לבדוק את התאמתו של המערער ואפשרות השמתו בעבודות שירות המתאימות למצבו ולמוגבלויותיו. נטען כי מאחר שנמצא מקום עבודה שהיה מוכן להעסיק את המערער לא היה מקום כי הממונה יחזור על קביעתו שהמערער אינו כשיר לביצוע עבודות שירות בנסיבות העניין.

המערער טוען כי הסיבה שבגינה פסל הממונה את המערער מביצוע עבודות שירות נסתרה בחוות הדעת של המרכז לטיפול אשר ציין כי המערער יוכל לבצע את עבודות השירות כסדרן וליטול את הטיפול בימי שישי, בהם לא מבוצעות עבודות שירות, וכי המערער נקי מסמי רחוב. עוד טוען המערער כי אין לקבל את הפלייתם לרעה של נאשמים המטופלים בגין בעיה פיזית, נפשית או שכלית ונשלחים לרצות מאסר בפועל מקום בו לולא מצבם הרפואי היו מרצים את המאסר בעבודות שירות. נטען כי בנסיבות העניין לא היה מקום לזנוח את המסלול השיקומי והיה על בימ"ש קמא לדחות את המלצת הממונה ולהורות לו לשבץ את המערער בעבודות שירות במועצה הדתית עכו אשר הייתה מוכנה לקבל את המערער לעבודות שירות. כן נטען כי שגה בימ"ש קמא כאשר סטה מהמלצות הגורמים הטיפולים והתעלם מנסיבותיו של המערער, אשר מנהל כיום חיים נורמטיביים ונמצא בהליך שיקומי מוצלח, הינו בן 44, נשוי ואב לארבעה ילדים והינו מפרנס עיקרי של משפחתו מעבודתו כחקלאי בחווה של אביו. עוד נטען כי בימ"ש קמא לא נתן משקל לעובדה שהמערער שהה בגין תיק זה במעצר מאחורי סורג ובריח במשך 39 ימים בין 1.3.14 ל- 8.4.14 ולאחר מכן שהה חמישה חודשים נוספים בתנאי מעצר בית מלא.

לטענת המערער נוצרה בלבו ציפייה שכן מהדיון הראשון בו הודה המערער בבימ"ש קמא ועד למתן גזר הדין, למעלה מעשרה חודשים לאחר מכן, הביע בימ"ש קמא את דעתו במספר הזדמנויות כי העונש המתאים בתיק זה הוא עונש מאסר למשך 6 חודשים שירוצה בעבודות שירות. נטען כי גם המאשימה סברה בעת קיום ההליך בבימ"ש קמא כי עונש של 6 חודשי עבודות שירות מתאים בנסיבות תיק זה. עוד נטען כי העונש שהוטל על המערער חורג במידה ניכרת מרמת הענישה המקובלת לעבירות בהן הורשע.