עפ"א 8029-02-16 לבטון נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה תל אביב

 לפני ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב מיום 20.12.15 (כב' השופט א' הרמלין) לפיו הורשע המערער בעבירה של שימוש חורג ללא היתר ביחידה נשוא הדיון ונגזר עליו קנס בסך 14,000 ₪. נגד המערער הוגש כתב אישום בגין שימוש למגורים, ביחידת דיור נפרדת בשטח 8 מ"ר בקומת המרתף של בניין ברח' הנביאים 11 בתל אביב וזאת על פי הנטען, בניגוד להגדרת יחידה זו בהיתר הבנייה, כחדר הסקה. להלן בתמצית טענות המערער: 1.טעה בית משפט קמא כאשר קבע כי עובדתית נעשה שימוש חורג בנכס מהמותר בו. היחידה נרכשה ע"י המערער כמחסן והוא השתמש בה כמחסן.  2.בית משפט קמא בחן רק את ההיתר מספר 193 לפיו היחידה נשוא הדיון הינה חדר הסקה והתעלם מראיות אחרות לפיהן החדר הוא מחסן וכך הוגדר במשך שנים רבות.  3.הנכס מחויב בארנונה כמחסן ואין בו כל סממן של חדר הסקה. בפסק דין בת.א. (מחוזי-ת"א) 11933-12-13 נקבעה זכות הקניין של המערער ביחידה דנן וצוין כי מדובר במחסן הרשום בתשריט כיחידה עצמאית נפרדת, ואיננו צמוד ליחידת מגורים. גם בפנקס המקרקעין רשומה היחידה כמחסן ולא כחדר הסקה.  4.בית משפט קמא טעה כאשר קבע הגדרה חדשה למושג מגורים וצמצם המושג ל"מגורי יום".  5.לעניין הענישה – בית משפט קמא טעה כאשר גזר עונש כה חמור על שימוש שעשה המערער ביחידה קטנה ביותר במשך 17 חודשים בלבד. הקנס שהוטל הוא העונש המרבי בהתאם לעמדת התביעה. יש אף להתחשב בכך שהמערער הסיר את המחדל.  ב"כ המשיבה טוענת כדלקמן: 1.השימוש שנעשה ביחידה הינו שימוש אסור בהתאם להיתר הבנייה התקף מס' 193, בין אם השתמשו ביחידה כמחסן ובין אם השתמשו בה למגורים. השימוש המותר היחיד הוא כחדר הסקה.  2.אין חשיבות לקביעה כי השימוש ביחידה נעשה "למגורי יום", העבירה של שימוש חורג נעברה בכל שימוש שהוא למעט שימוש כחדר הסקה.  3.לעניין הענישה – המשיבה התייחסה הן למשך תקופת השימוש והן לגודל היחידה. המערער לא קיבל אחריות על מעשיו ולא כיבד את החוק. (סעיף 3 לגזר הדין). בית משפט קמא אף היה ער למצבו הכלכלי הרעוע של המשיב.  דיון: לעניין הכרעת הדין לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים ובחנתי את כל הראיות שהוגשו לבית משפט קמא, סבורני כי דין הערעור על הכרעת הדין להידחות. כפי שקבע בית משפט קמא, המסמך נ/1 עליו סומך בין היתר המערער את טענתו, לפיה היתר הבנייה המקורי מספר 193 איננו בתוקף, לא צורף להיתר בנייה ואיננו קשור להיתר בנייה כלשהו. התרשים דנן אכן מתאר שינוים בקירות ובתקרות אך אינו מגדיר את השימושים המותרים של החללים השונים.  המפקח מר שיוביץ (פרוטוקול מיום 28.12.14 עמ' 6) העיד כי אין מדובר כלל בהיתר בנייה וכי אין בהימצאותו בתיק הבניין כדי לבטל את ההיתר הבנייה המקורי מס' 193. המערער לא הצליח להרים את הנטל ולהוכיח כי קיים היתר בנייה נוסף לפיו הותר שימוש אחר ביחידה נשוא הדיון, שימוש אשר איננו חדר הסקה.  אין מחלוקת כי חובתו של הרוכש נכס לבדוק בתיק הבניין מהו השימוש אשר מותר לעשות בו לפי היתר הבנייה. במקרה דנן כפי שפורט בהרחבה בהכרעת הדין, המערער שהינו מתווך דירות, אף ידע כי הייעוד של הנכס שרכש הינו חדר הסקה ולא מחסן, או כל שימוש אחר. המערער רכש את הזכויות בנכס ביום 22.3.12 וכשבועיים לאחר מכן הגיש בקשה לעיריית תל אביב וציין בה כי הוא מבקש להפוך את חדר ההסקה למשרד תיווך. גם בביקורו בעירייה ב- 5.6.12 חתם המערער על דף סיכום המידע מאת מהנדס הרישוי וגם שם צוין כי המערער מבקש להפוך את חדר ההסקה למשרד תיווך. יוער כי כתב האישום מתייחס לתקופה של כשנתיים לאחר מכן, לשנת 2014.  כל טענותיו של המערער בענין ייעודה המותר של היחידה שרכש, לרבות הסתמכותו על פסק הדין בת.א. (מחוזי-ת"א) 11933-12-13 הנ"ל, קיבלו מענה מפורט בהכרעת הדין. יודגש כי בתביעה האזרחית שהגיש המערער הוכרעה השאלה הרכושית בלבד ולא נדונה כלל השאלה התכנונית.  אין מחלוקת על כך כי המערער לא עשה שימוש ביחידה כחדר הסקה. בית משפט קמא קבע על סמך ראיות אובייקטיביות שהובאו בפניו (תמונות) כי לא נעשה ביחידה שימוש במחסן כי אם כיחידת מגורים למגורי יום והוא סייג זאת, מאחר ולא הובאו בפניו הוכחות לפיהן המערער או מאן דהוא אחר לנו ביחידה בלילה או כי קיימת אפשרות ללינה. המערער טוען כי ביחידה השתמשו כמחסן וכאמור שימוש זה מותר לטענתו.  סבורני כי יש ממש בטענת ב"כ המשיבה לפיה אין כל חשיבות אם ביחידה נעשה שימוש כמחסן או למגורי יום או כל שימוש אחר, שאיננו חדר הסקה. כל שימוש שאיננו שימוש כחדר הסקה, אסור.  לא מצאתי כי נפלה טעות במסקנותיו של בית משפט קמא לפיהן השימוש המותר ביחידה הוא כחדר הסקה ואילו המערער השתמש בה בשימוש חורג השונה מהמותר.  אשר על כן אני דוחה את הערעור על הכרעת הדין.  לעניין גזר הדין - בהתחשב בנסיבות המקרה, דהיינו, בגודל היחידה ובתקופת השימוש החורג בה העונש שהוטל על המשיב, קנס בשיעור של 14,000 ₪ הינו מופרז לחומרה. בית משפט קבע את מתחם הענישה בין 7,000 ל-18,000 ₪. התביעה טענה למתחם ענישה שבין 9,000 ₪ ל- 14,000 ₪. ואילו הסנגור סבר כי הקנס ההולם הוא בין 1,500 ₪ ל- 2,500 ₪.  מאחר ומדובר ביחידה מאד קטנה ביותר שהמשיב השתמש בה שימוש חורג לתקופה קצרה יחסית, והשימוש החורג בה הופסק והיחידה יועדה לחדר הסקה, כך שלמעשה לא ניתן כלל להשתמש בה, מן הראוי להפחית מסכום הקנס שקבע בית משפט קמא.  אשר על כן אני מקבלת את הערעור לעניין גזר הדין וקובעת כי שיעור הקנס יופחת מ-14,000 ₪ ל-9,000 ₪. הקנס דנן ישולם ב-6 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים החל מיום 1.4.16 ובכל ראשון לכל חודש שלאחר מכן. אי תשלום אחד השיעורים במועד, יעמיד את מלוא הקנס לפירעון מיידי.    אגרת השימוש החורג בסך 524 ₪ כפי שקבע בית משפט קמא תשולם עד ליום 1.4.16.  יתר תנאי גזר הדין יעמדו בעינם.    ניתן היום, ו' אדר ב' תשע"ו, 16 מרץ 2016, בהעדר הצדדים.