עע"מ 4857/15-א' כשרות פתח לתקווה - כ.פ.ל בע"מ נ' דנאל (אדיר יהושע) בע"מ ואח'

1. בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין של בית המשפט המחוזי מרכז, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' סגנית הנשיאה ו' מרוז) מיום 28.6.2015 בעת"מ 54116-04-15, בגדרו התקבלה תביעת המשיבה 1 (להלן: "דנאל") והוצהר כי היא הזוכה במכרז שפרסמה המשיבה 2 (להלן: "המועצה הדתית" או "המועצה"), חלף המבקשת (להלן: "כפל").

רקע

2. ביום 16.11.2014 פרסמה המועצה הדתית מכרז מטעמה לאספקת שירותי ניהול, השגחה ופיקוח על הכשרות בפתח תקווה. מדובר במכרז ראשון מסוגו, שנערך ופורסם במסגרת רפורמה בנושא העסקת משגיחי כשרות. למכרז נקבעו מספר תנאי-סף, ובין היתר ניסיון ניהולי של המנכ"ל המוצע במשך 5 שנים לפחות, מתוכן שנה אחת לפחות בניהול ארגון של 150 איש ומעלה. אמות המידה שנקבעו למכרז הן תקורה ניהולית, הכוללת את מלוא ההוצאות הצפויות מהפעילות – לה ניתן משקל של 50% מכלל המכרז; איכות ההצעה, הכוללת את ניסיון המציעות בהפעלת עובדים, ואת חוסנן ואיתנותן הפיננסית ב-3 השנים האחרונות – ביחס אליה ניתן ניקוד בשיעור של 35% מכלל המכרז; וצוות ההנהלה והמלצות – רכיב שמשקלו 15% מכלל המכרז.

3. דנאל וכפל נגשו למכרז, ולא עוד זולתן. על-פי האמור בפסק הדין, דנאל היא חברה ציבורית ותיקה העוסקת בתחום כוח אדם וניהול פרויקטים, לרבות אספקת שירותי פיקוח על כשרות, והיא בעלת הון עצמי רב. לעומתה, כפל היא חברה אשר הוקמה לצורך המכרז, והיא נעדרת הון עצמי וחסרת ניסיון בניהול בכלל, ובפיקוח על כשרות בפרט. בעוד שמסמכיה של דנאל נמצאו מתאימים לתנאי המכרז, מסמכים שהגישה כפל חסרו כמה מרכזיים, כגון תקנון החברה, מסמכים להוכחת התנאים הנוגעים למנהל הכללי ולנושאי המשרה, וכן מסמכים המעידים על ניסיון ניהולי ועל חוסן ואיתנות פיננסית. לפי דרישת ועדת המשנה של ועדת המכרזים (להלן: "הוועדה"), הושלמו המסמכים באופן חלקי. נבצר מכפל להגיש חלק מהמסמכים בהיותה חברה חדשה שהוקמה לצורך המכרז.

4. הצעתה של דנאל העמידה את התקורה הניהולית על סך של 542,851 ₪ ורווח של 45,000 ₪, המהווה לשיטתה 8.29% מהתקורה. לעומתה, הצעתה של כפל עמדה על תקורה ניהולית בסך של 316,790 ₪, ורווח בסך של 333,800 ₪. לאחר שכפל השיבה על מספר שאלות הבהרה לגבי הצעתה הכספית, הועברו ההצעות על-ידי הוועדה לבחינתו של רואה חשבון חיצוני. בסופו של ההליך העניקה הוועדה לדנאל, פה אחד, ציון 4 מתוך 5 בגין הצעת המחיר, וציון 5 בגין יתר המרכיבים, כך שציונה המשוקלל עמד על 4.5. לעומתה, קיבלה כפל ציון 5 פה אחד, בגין הצעת המחיר, וביחס ליתר המרכיבים קיבלה ציון 4 על-ידי שני חברי ועדה, וציון 5 מטעם חבר ועדה אחד, כך שציונה המשוקלל של כפל עמד על 4.83. לאור האמור הוכרזה כפל ביום 30.3.2015 כזוכה במכרז.

5. דנאל לא השלימה עם החלטת הוועדה, ודרשה ביום 21.4.2015 לבטל את זכייתה של כפל במכרז, תוך הודעה על כוונתה לעתור נגד ההחלטה. ביום 30.4.2015 הגישה דנאל עתירה לבית המשפט המחוזי, בה נטען כי המכרז לוקה בחוסר תום לב וזכייתה של כפל מהווה הפרה בוטה של טוהר המידות ועיקרון השוויון. לטענת דנאל, כפל לא עמדה בתנאי הסף, מאחר שלא הוכח כי מנהלה המוצע, מר מרציאנו, מחזיק בניסיון הדרוש. כמו כן, כך נטען, לא הוכח חוסנה הפיננסי של כפל. מעבר לאי-עמידתה של כפל בתנאי הסף טענה דנאל כי הצעתה של כפל פגומה על פניה – הן במסמכים שחסרו בהצעה המקורית, הן בהצעה הכספית שנראתה כאבסורדית, ובמרכיבים מסוימים שחסרו בה, כגון תנאים סוציאליים לעובדים. בנוסף לכך, כך נטען, כאשר אפשרה הוועדה לכפל לחזור ולתקן את הפגמים בהצעתה, היתה בכך חריגה מסמכות הוועדה והיא פתחה אפשרות לכפל לא רק להבהיר את ההצעה, אלא לשנותה שינוי של ממש. בהסתמך על פרוטוקול הדיונים בוועדה, העלתה דנאל חשש כי חלק מהשיקולים שהנחו אותה נוגע ל"מטען הרוחני" של המציעות, וכי שיקול זה הוא שיקול זר בהתחשב בעובדה שהמכרז אינו נוגע כלל לצד ההלכתי של הפיקוח, שנותר בידי המועצה, אלא לצד האדמיניסטרטיבי גרידא.

6. מנגד טענו כפל והמועצה כי יש לדחות את העתירה. לטענתן, הוגשה העתירה בשיהוי של שבועיים, המהווה בנסיבות העניין שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי. בנוסף לכך טענו כי מאזן הנוחות נוטה לטובתן, בין היתר לנוכח ההוצאות שהוצאו על-ידי כפל למימוש המכרז, העומדות על סך של כמיליון ₪. לגוף העניין ביקשו כפל והמועצה לדחות את טענותיה של דנאל. לשיטתן לא נפל פגם כלשהו בהתאגדותה של כפל לצורך המכרז, אין בכך כדי לפגוע בהצעה, והנתונים שהביאה הניחו את דעת הוועדה בכל הנוגע לאיתנותה הפיננסית והמשאבים העומדים לרשותה. אשר לניסיונו של מרציאנו, נטען כי התצהיר שהגיש ביחד עם אישור רואה חשבון שאישר את תוכנו, די בהם על מנת לעמוד בתנאי הסף. גם פנייתה של הוועדה אל כפל, לשם השלמת מסמכים חסרים וקבלת הבהרות נעשתה כדין, ובמטרה לאפשר לוועדה לקבל החלטה מושכלת. בתשובות לעתירה הועלו טענות לפגמים גם בהצעתה של דנאל, המעלים לכאורה חשש לתכסיסנות. בעניין זה השיבה דנאל כי מדובר בשינוי חזית, וכי אין שחר לטענות לגופן.

7. לאחר דיון במעמד הצדדים נעתר בית המשפט המחוזי לעתירה. בפסק הדין הדגיש בית המשפט, בהתבסס על הפסיקה המנחה, את חשיבות העמידה בתנאי הסף של המכרז ואת עקרון השוויון, המהווה את "נשמת אפו" של המכרז הציבורי. לאור עקרונות אלו, קבע בית המשפט, שיקול הדעת הנתון לוועדה להכשיר פגמים בהצעות שמוגשות לה איננו בלתי מוגבל. אשר לניסיונו הניהולי של מר מרציאנו קבע בית המשפט כי התצהיר שהוגש מתבסס על טופס תצהיר שהיה כלול במסמכי המכרז, בנוסח סטנדרטי, וכי הוא מולא באופן סתמי, תוך ציון שם החברה אותה ניהל בין השנים 1991-2014. מכתב רואה החשבון שצורף לתצהיר כלל אישור כי המצהיר אכן משמש כמנכ"ל של אותה חברה, וכי מועסקים בה כ-150 עובדים, ללא פרטים נוספים. ברם, בית המשפט קבע כי אין די בתצהיר לאקוני זה כדי להוכיח את העמידה בתנאי הסף של המכרז, וניתן היה לצפות מכפל להמציא פרטים נוספים על אודות החברה שמר מרציאנו עמד בראשה, עיסוקה, מספר העובדים המועסקים בה, בצירוף אישורים מתאימים. בנוסף לכך, הפנה בית המשפט לכך שהתצהיר שהוגש סותר את האמור בדו"ח חברת BDI שהגישה דנאל, לפיו החברה האמורה נוסדה בשנת 2003 וכי היא מעסיקה כ-30 עובדים בלבד. לאור האמור, קבע בית המשפט, לא הוּכחה עמידתה של כפל בתנאי הסף. בנוסף לכך נקבע כי כפל לא עמדה בתנאים נוספים במכרז, וכי נבצר ממנה להוכיח איתנות פיננסית במשך שלוש השנים האחרונות, בהיותה חברה שהוקמה זה עתה. בית המשפט קבע כי אין להסתפק בהוכחת חוסנם הכלכלי של מורשי החתימה בחברה, וכי גם אם אין מדובר באי-עמידה בתנאי סף, היה מקום להתחשב בכך במסגרת הניקוד שניתן להצעה, לנוכח המשקל הרב שייחסה הוועדה לרכיבים אלו, שעמדו על כ-50% מהערכת ההצעה.

8. בית המשפט המחוזי הוסיף והביע תמיהה על הניקוד שהעניקו חברי הוועדה לכפל ביחס לדנאל, אשר עמד על פער של 20% בלבד וזאת על אף ההבדלים המשמעותיים בין ניסיונן של שתי המציעות וחוסנן הכלכלי. בנסיבות אלו, כך נקבע, הפער הקטן בניקוד אינו סביר ומלמד על הטיה במכרז. בסופו של דבר קבע בית המשפט כך: