עלי חסן ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה -ירושלים ואח'

פסק דין

1. תכנית במ/3457א ותכנית במ/3458א הן תכניות שיזמה עירית ירושלים, לשם תכנונה הכולל של שכונת בית חנינה. התכנית הראשונה אושרה בשנת 1995 ופורסמה למתן תוקף באפריל 1996. התכנית השנייה אושרה בשנת 1994 ופורסמה למתן תוקף בראשית 1998. לתכניות הללו הוגשו עשרות התנגדויות שנדונו בשעתו. על בסיס התכניות, שאושרו, הוכנו עשרות תכניות נוספות, אשר חלקן אושרו וחלקן מצוי עדיין בהליכי התנגדויות.

כאמור, שתי התכניות עוסקות בתכנון כולל של שכונת בית חנינה, והן חלות על שטח כולל של כ- 3,000 דונם. הן קובעות יעודי קרקע, אחוזי בנייה, תנאים להוצאת היתרי בנייה, התווית דרכים והרחבת דרכים קיימות, ועוד.

2. אין חולק, כי התכנית הרלבנטית לעתירה היא תכנית במ/3457א (ראו פרוטוקול מיום 14.2.11), וכי החלקה שבבעלות העותרים, עליה חלה התכנית, היא גוש 30615 חלקה 11 (זאת, בניגוד לנטען בעתירה, המתייחסת באופן בלתי ברור לשתי התכניות, והמציינת את חלקת העותרים כאילו היא גוש 30610, חלקה 11).

3. בעתירה טוענים העותרים, כי מעולם לא ידעו על דבר קיומה של התכנית, שכן ככל שפורסמה, היה זה באופן שמנע מהם אפשרות מעשית לדעת עליה. מכל מקום, לא הייתה בתכנית כל התייחסות לכך שקטע הכביש המתוכנן להיסלל בחלקתם (ואשר לשם כך נמסרה להם הודעה על הפקעת החלק הנדרש לצרכי ציבור), ייסלל בשיפוע הגבוה בכ- 2 מ' ממפלס הקרקע, ויביא לידי כך שביתם יהפוך ל"קבר", כלשונם. משכך, נפל פגם בתכנית, המתבטא באי פרסום פרט מהותי, והמסקנה האחת היא כי התכנית בטלה. ממילא גם ההפקעה שמכוחה בטלה אף היא.

4. ההודעה על ההפקעה, כטענת העותרים, התקבלה על ידם בדצמבר 2008, ורק אז למדו על קיומה של התכנית. בעקבות ההודעה, עתרו העותרים לבית משפט זה, בעת"מ 1119/09. גם באותה עתירה ביקשו הם את ביטולה של תכנית במ/3457א (כאמור, כותרת העתירה שלפניי מתייחסת לתכנית האחרת, אולם הוסכם כי המדובר בטעות), בטענה כי רק בשנת 2009 נודע להם על קיום התכנית, וכי התכנית "בפועל לוקחת להם את כל האדמה שלהם וגם חלק מהבית וגם את המרפסת שלהם, וכאשר לוקחים מרפסת ברור שאי אפשר לגור שם" (פרוטוקול הדיון בעת"מ 1119/09, מיום 3.9.09, נספח 3 לתשובת משיבה 1). ב"כ המשיבות טענו כבר אז כי אין כל יסוד לעתירה, שהוגשה כנגד תכנית שאושרה כ- 16 שנים קודם לכן. לאחר ששמע את הערות בית המשפט (כב' השופט ד' חשין, סגן נשיא - כתוארו אז), הודיע ב"כ העותרים כי הוא מבקש למחוק את העתירה, תוך שמירת זכותו לפנות לוועדות התכנון על מנת להגיש תב"ע נקודתית, כדי לנסות ולצמצם את הפגיעה בעותרים, ותוך שמירת זכותו לעתור כנגד החלטת ועדות התכנון, ככל שימצא לנכון לעשות כן.

העותרים לא הגישו תב"ע נקודתית, וכעבור למעלה משנה שבו ופנו לבית המשפט בעתירה שלפניי, בעקבות המרצת פתיחה שהגישו המשיבות על מנת לתפוס את החזקה במקרקעין שהופקעו.

5. לטענת ב"כ העותרים, לאחר העתירה הראשונה נפגש עם נציגי עיריית ירושלים במטרה למצוא פתרון לבעייתם של העותרים, ורק אז נודע לו, כי הולכים להעלות את מפלס הכביש בשני מטרים. משבדק את התכנית, מצא כי אין לכך זכר בתכנית שפורסמה. רוצה לומר, גם לו ביקשו העותרים להתנגד לתכנית בשעתו, כל שהיו רואים הוא כביש העובר בחלקתם, אולם הם לא יכולים היו לדעת כי מתוכננת הגבהתו של הכביש כך שביתם יהפוך ל"תת קרקעי".

6. בצדק טען ב"כ משיבה 2, כי העותרים, שהבינו כי לא יוכלו להעמיד במחלוקת את עצם תוקפה של התכנית לנוכח חלוף הזמן, וכי הדרך היחידה להתמודד עם תוצאותיה היא הגשת תכנית מתקנת, פנו לאפיק חלופי: כשמתרגמים את טענתם לשפה משפטית, הטענה החדשה היא, כי ההיתר שניתן לעירייה לסלול את הכביש, עומד בסתירה לתכנית המתאר, שכן זו אינה מאפשרת את הגבהתו.

7. ב"כ משיבה 2 ביקש ליטול פסק זמן על מנת לבדוק האם אכן אין ההיתר תואם את התכנית והאם יכולים היו העותרים לדעת על הפגיעה הצפויה במקרקעין שבבעלותם מן התכנית עצמה. בהודעה מיום 12.4.11, שהגיש לבית המשפט בעקבות הדיון הראשון, הודיע ב"כ משיבה 2 כדלהלן:

"...התכנית נשוא העתירה, מסדירה, בין השאר, את החיבור של דרך בית חנינה לדרך מס' 3, וכן קבעה את תוואי דרך 3 ואת מיקום הצמתים שבשני קצותיה.

בין דרך חנינה לבין דרך מס' 3 קיים הפרש גבהים של כ- 8 מ' (דרך בית חנינה גבוהה יותר). התובע יודע זאת שכן דרך בית חנינה עצמה עוברת מעל מפלס הקרקע שעל חלקתו. משכך, ולמרות שמסמכי התכנית אינם כוללים חתכי אורך של דרך מס' 3, ולא הדמיות של סביבתה, וזאת נוכח היקף התכנית ומועד אישורה, הרי שמתוך עיון במסמכי התכנית ותוך התחשבות בתנאי השטח, ניתן להבין את השפעת סלילת דרך 3 על המגרשים הסמוכים לו.

רוצה לומר, העותרים יכולים היו להבין מהתכנית, או בעצמם ובוודאי ובוודאי לו היו נעזרים בגורם מקצועי, כי התחברות דרך 3 לדרך בית חנינה תהיה במפלס דרך בית חנינה, ולא במפלס שונה".

גם משיבה 1 הודיעה, כי בדקה את ממצאי משיבה 2 מול עורכי התכנית ומבצעיה ביחס להתאמת היתר הבנייה לתכנית נשוא העתירה, וכי תוצאות הבדיקות שבוצעו על ידה תואמים את תשובתה המשלימה של משיבה 2. משיבה 1 אף היא הדגישה כי העותרים ידעו את העובדות הרלבנטיות שכן דרך בית חנינה עצמה עוברת מעל מפלס הקרקע של חלקתם, וזאת עוד בטרם נעשה החיבור של דרך זו עם כביש 3. ועוד נטען כי עיון במסמכי התכנית תוך התחשבות בתנאי השטח מוביל למסקנה חד משמעית בדבר השפעת סלילת כביש 3 על המגרשים הסמוכים לו. משכך, היה על העותרים להגיש התנגדות במועד הקבוע לכך. משנמנעו מלעשות כן, אין יסוד לעתירתם.

8. בדיון שהתקיים בעקבות ההודעות המשלימות ביקש ב"כ משיבה 2 לחדד את הודעתו בכתב והבהיר, כי הפירוט הנדרש נמצא בפועל בתכנית, על פי אמות המידה הרלבנטיות לתכניות מן הסוג הנדון ולשנים בהן אושרה התכנית, ועל כן המסקנה כי כל בעל מקצוע היה מסיק מסקנה אחת בלבד לו היה מעיין בה.

9. לבקשתי, בדקה משיבה 1 את האפשרות לפיה ייאטם ביתם של העותרים, ותבנה מעליו קומה נוספת במימונה. על פי הודעתה מיום 14.6.11, לא ניתן לעשות כן. התכנית נשוא העתירה מייעדת את החלקה לאזור מסחרי מיוחד, ועל פי סעיף 11(ו) לתקנון, השימושים המותרים בחלקה הם כדלהלן: קומת המרתף יכולה לשמש למחסנים, מקלט, חניה וכו'; קומת הקרקע תהיה קומת מסחר, ותבנה במפלס המדרכה של דרך רמאללה (הכביש הקיים); הקומה שמעל קומת המסחר תיועד לשימוש מעורב, למשרדים ולמגורים. במצב תכנוני זה, לא ניתן לקבל היתר בנייה לבניית קומה אחת בלבד שתשמש כולה למגורים, במיוחד לאור העובדה שבהתאם להוראות התכנית תחשב קומה זו לקומת מסחר בלבד. עוד נאמר בהודעה, כי הבירור העלה שביתם של העותרים נבנה בלא היתר והוא חורג מקווי הבניין שנקבעו בתשריט התכנית, כך שאין אפשרות להכשרתו או לקבלת היתר בנייה מעל קונטור המבנה הקיים. משיבה 1 הוסיפה כי תשקול מתן פיצוי כספי לעותרים תחת ההצעה הנדונה. ואכן, משיבה 1 בקשה אומדן של שמאי בכל הנוגע לנזק שייגרם כתוצאה ממימוש התכנית. בדיקת השמאי העלתה כי הבניין מורכב משתי יחידות דיור, כל אחת בשטח של 145 מ"ר. הדירה האחת כלל לא תפגע כתוצאה מסלילת הכביש. לגבי הדירה האחרת, הפגיעה אינה אחידה וחלק מן החדרים אינם נפגעים כלל. לפיכך, האומדן משקלל את הפגיעה, בין בשל ההתקרבות לכביש - גם כך הבית מצוי במפלס נמוך מן הכביש - ובין בשל הכביש החדש שייסלל בשיפוע. השמאי הוסיף וציין כי התכנית העניקה אחוזי בנייה גבוהים מאוד (150%) בנוסף למה שבנוי היום, וניתן לבנות על הבניין הקיים בניין רב קומות לשימושים מעורבים. מאחר שבזכות הכביש החדש הופכת החלקה לפינתית, עולה ערך הבניין כבניין למסחר. משיבה 1 הציעה את שהציעה מן הבחינה הכספית, על מנת לסיים את ההתדיינות ולקבל לידיה את החזקה בחלקה, אולם העותרים סרבו להצעה, מן הטעם שאין ביכולתם לנהל פרויקטים לבנייה, וביקשו כי יינתן פסק דין.

10. דין העתירה להידחות, בראש ובראשונה בשל השיהוי הרב שבהגשתה. כאמור, התכנית פורסמה בשנת 1995 והופקדה למתן תוקף בשנת 1996. העותרים לא הגישו התנגדות לתכנית. על יסוד התכנית, הוכנו עשרות תכניות נוספות, אשר בחלקן כבר אושרו. גם כאשר קיבלו לידיהם את ההודעה על ההפקעה, לטענתם בשלהי שנת 2008 (לעתירה לא צורף העתק של הודעה זו), לא פנו לבדוק את התכנית, אלא בחרו להגיש עתירה כנגד תוקפה, בטענה שלא פורסמה כדין. מטענה זו חזרו בהם, בעצם בקשתם למחוק את העתירה על מנת להגיש תכנית נקודתית. בדיקת התכנית, כעולה מטיעוני ב"כ העותרים, נעשתה על ידו (ולא על ידי איש מקצוע מטעמם של העותרים), רק לאחר שהסתיים הדיון בעתירה הראשונה, כשבינתיים הכביש הולך ונסלל. לפיכך, גם אם לקתה התכנית בפרוט חסר, ולא כללה חתכי אורך של דרך מס' 3 או הדמיה של סביבתה, הרי שהשיהוי הניכר עומד בעוכרי העותרים (ראו לעניין זה: בג"צ 5145/91 צבי מימון ואח' נגד זיוה בן דרור ואח', פ"ד מח(1), 457).

11. יתרה מזאת, גם לגופו של עניין לא מצאתי כי העותרים ביססו את עתירתם. מלבד טענה בעלמא לפיה לא ניתן היה ללמוד מן התכנית כי החיבור בין שני הכבישים הרלבנטיים יהיה בשיפוע, על גבי חלקת העותרים, לא הוצגה על ידם כל חוות דעת המבססת טענה זו. מנגד, אין חולק, גם לשיטת העותרים, כי דרך בית חנינה, כפי שהיא סלולה היום, נמצאת מעל מפלס הקרקע של העותרים, וכי בין דרך בית חנינה לבין כביש מס' 3 יש הפרש גבהים ניכר (כ- 8 מ'). התכנית הסדירה את החיבור בין דרך בית חנינה לבין כביש מס' 3, ואת מיקום הצמתים שבקצותיו, ומכוחה הוצא היתר הבנייה לשם סלילת הכביש. בנסיבות אלה, המסקנה לפיה התחברות כביש מס' 3 לדרך בית חנינה תהיה במפלס זו האחרונה - נובעת מאליה, על כל המשתמע מכך לגבי ההשלכה על החלקות הסמוכות. משכך, אין לומר כי ההיתר אינו עולה בקנה אחד עם התכנית, או כי לא היה בידי העותרים להתנגד לה מבעוד מועד.

העתירה נדחית. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

המזכירות תמציא את העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.