עח"ק 14047-06-15 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הרשות הממשלתית למים וביוב ואח' - פסקדין

השופט רון שפירא, סגן נשיא [אב"ד]:

הרקע לבקשה וטענות הצדדים:

בפנינו בקשת דחיית הערר על הסף ולחילופין למחיקה על הסף של חלקים ממנו המתייחסים לסעדים מסוימים. מדובר בערר שבו טוענת העוררת, אשר הינה עמותה רשומה אשר נוסדה במטרה לקדם את ההגנה על איכות הסביבה בישראל והפועלת למניעת מפגעים סביבתיים, הגנה על בריאות הציבור והגנה על מקורות מים ואכיפת החוק במישור הסביבתי, כי המשיבה 1, הרשות הממשלתית למים וביוב, אינה נוקטת בצעדים להגנה על מי ים המלח בהתאם לסמכויותיה וחובותיה לאסדרה ופיקוח על שימוש במקורות המים (ים המלח) על ידי המשיבה 2, חברת מפעלי ים המלח בע"מ.

במסגרת הערר שהוגש טוענת העוררת כי על המשיבה 1 לפעול על ידי מתן רישיון הפקה וקביעת תנאים בו תוך הגבלת כמות המים שמשיבה 2 רשאית לשאוב מים המלח, על פי סעיפים 23 – 25 לחוק המים, התשי"ט – 1959 (להלן: "חוק המים"); על ידי קביעת תנאים ברישיון ההפקה אשר ימנעו את המשך דלדולו של ים המלח וביניהם תנאים המבטיחים יעילות ושימוש בטכנולוגיה מיטבית לשאיבה, הובלה ואחסנה של מים, אשר פגיעתה הסביבתית בים המלח פחותה; חיוב השקעה במחקר ופיתוח לשם מציאת טכנולוגיות אלה; תנאים אשר יובילו למיתון קצב ירידת מפלס ים המלח כתוצאה משאיבת המים לצרכי הפקה; על ידי מתן רישיון הקמה, הנגזר ותואם לכמות המותרת והתנאים הקבועים ברישיון ההפקה, לכשיקבע, עבור מתקני השאיבה וכל המתקנים הנוגעים לתהליך יצור המינרלים על פי סעיף 22א' לחוק המים; על ידי הטלת היטל הפקה על משיבה 2 בשיעור שישקף את המחסור במים ואת הפגיעה בים המלח על פי סעיף 116 לחוק המים.

העוררת טוענת במסגרת הערר כי לה זכות עמידה בערר מכוח היותה עמותה הפועלת למניעת מפגעים סביבתיים והגנה על מקורות המים ואכיפת החוק במישור הסביבתי וכן מכוח פעילותה רבת השנים לשמירה על מקורות המים מפני זיהומים ומזעור הנזקים הנגרמים לים המלח בהיותו משאב טבע ייחודי ברמה בינלאומית ואוצר טבע לאומי. העוררת טוענת כי מעמדה כמגנה על הסביבה ועל האינטרסים הציבוריים החיוניים הוכר בשורה של חוקים וכי לעוררת כגוף ציבורי מוכר העוסק בנושאי הגנת הסביבה נתונה זכות עמידה בערר על יסוד הכרת הפסיקה במעמדה כעותר כן ורציני המצביע על בעיה ציבורית אשר פתרונה דרוש למען הצדק.

בבקשה לדחייה על הסף, אשר הוגשה על ידי המשיבה 2, מפעלי ים המלח, נטען כי יש לדחות את הערר על הסף בשל כל אחת מהסיבות הבאות: אי עמידתו בדרישות סעיף 31 לחוק המים; העדר מעמד לעוררת המקנה לה את הזכות להגיש הערר; לחילופין נטען כי יש למחוק על הסף את כל החלקים בערר המתייחסים לסעדים מסוימים (כגון קביעת תנאים ברישיון ההפקה כמו יישום טכנולוגיות עלומות וחיוב השקעות במחקר כדי לאתר אותן; חיוב מפעלי ים המלח בקבלת רישיון הקמה; חיוב מפעלי ים המלח לשלם היטל הפקה תוך קביעת אמות מידה לחישובו), זאת בשל היותם מוקדמים וטרם זמנם ויש בהם משום התערבות בשיקול הדעת של רשות המים לפני שזו הפעילה את שיקול דעתה ויש בהם משום פגיעה בזכויות המשיבה 2, מפעלי ים המלח, לשמוע מהרגולטור ולהשמיע עמדתה כשלב בהליך מנהלי מקובל ומחויב טרם הדיון בערכאה שיפוטית.

המשיבה 2 טוענת כי הערר אינו עומד בדרישות סעיף 31 לחוק המים, זאת מאחר שאין בקשה שהופנתה לרשות המים ליתן למשיבה 2 רישיון הפקה ואין סירוב לבקשה, שכן המשיבה 2 פועלת מכוח זיכיון למעלה מחמישים שנה ובמשך אותן עשרות שנים לא התבקש ולא הוצא רישיון הפקה לפעילות העברת מים מהאגן הצפוני של ים המלח לאגנו הדרומי. נטען כי רשות המים סברה לאורך עשרות השנים שפעילות ההזרמה הנ"ל אינה טעונה רישיון הפקה וכי רשות המים גם סבורה כי אין זה מתפקידה לטפל בעניין. עוד נטען כי אין עורר שנפגע מהחלטת הסירוב, שאינה קיימת, וכי העוררת אינה נכללת בגדר התבנית המשפטית המצוינת בסעיף 31 "הרואה עצמו נפגע". נטען כי רק מי שיכול להראות פגיעה, במישרין, באינטרס אישי או בזיקה בעלת אופי אישי, ייחשב כנפגע לצורך קניית הזכות להגיש ערר על פי סעיף 31. כן נטען כי לעוררת אין מעמד להגיש את הערר וכי המעמד היחיד שיש לעוררת מכוח חוק המים מצוי בסעיף 20כ"ה(3) לחוק המים ועל פי סעיף זה יכולה העוררת להגיש קובלנה פלילית בענייני זיהום מים כאמור בסעיף 68 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב – 1982. נטען כי כאשר המחוקק התכוון ליתן זכות עמידה בערר בסוגיה מסוימת לגורמים שלא נפגעו באופן ישיר כתוצאה מהחלטה כלשהי של רשות הוא נקט בלשון ברורה תוך ציון אותם גופים במפורש. בנוסף נטען כי הערר לא הוגש תוך 21 יום מהיום בו נמסרה הודעה על "החלטת הרשות", שכן במכתבה מיום 26.3.14 מציינת העוררת כי ההחלטה "שלא להנפיק רישיון למי"ה" (כלשונה) ניתנה כבר ביום 24.3.14, כ-15 חודשים לפני הגשת הערר. נטען כי אין מחלוקת שהעוררת ידעה על ההחלטה שלא להנפיק למי"ה רישיון הפקה כ-15 חודשים עובר להגשת הערר. על כן נטען כי יש לדחות את הערר על הסף.

לחילופין טוענת המשיבה 2 כי יש למחוק על הסף חלקים מהערר, חלקים שלטענת המשיבה 2 מתייחסים לסעדים מוקדמים המתייחסים לקביעה מראש של תנאים עתידיים של רישיון הפקה שטרם הוחלט שהמשיבה 2 חייבת להצטייד בו. נטען כי סעדים אלה מוקדמים וטרם זמנם ומשמעותם התערבות בשיקול דעת רשות המים עוד לפני שזו בכלל הפעילה את שיקול דעתה. בנוסף נטען כי יש בסעדים המוקדמים משום פגיעה בזכויות המשיבה 2 לשמוע מהרגולטור ולהשמיע לו את עמדתה במסגרת ולצורך הפעלת שיקול דעת הרגולטור באופן מושכל לשם קבלת החלטה מנהלית. כן נטען כי הסעדים המוקדמים הם נטולי מסוימות ואינם ברי מימוש. נטען כי מאחר שהמשיבה 2 לא ביקשה ולא קיבלה רישיון הפקה להעביר מים מצד אחד של ים המלח לצדו האחר, ממילא רשות המים לא שקלה ולא החליטה על תנאים הנלווים לרישיון ההפקה או על היטל הפקה. על כן, לא ניתן לבקש שבית הדין יקבע לרשות המים את תנאי רישיון ההפקה לפני שזו שקלה העניין וטרם הפעילה את שיקול דעתה בנושא. נטען כי העוררת עצמה מודה שהערר בסוגיית רישיון הקמה והיטל הפקה מוקדם מדי ויש לדון בו רק אם וככל שייקבע שיש להנפיק למפעלי ים המלח רישיון הפקה. כן נטען כי אם יקבע שמפעלי ים המלח זקוקה לרישיון הפקה, יהיה צורך להחליט בדבר היטל הפקה תוך קיום ההוראות הרלוונטיות בחוק המים וגם זאת תוך מתן אפשרות למפעלי ים המלח להתייחס לשיקולים קונקרטיים שיתייחסו להיטל ההפקה לפני קביעתם הסופית. על כן, נטען כי כל עוד לא הוחלט שמפעלי ים המלח זקוקה לרישיון הפקה וניתנה האפשרות לרשות המנהלית להפעיל שיקול דעת כדי להחליט על המתחייב מכך, לא יורה בית הדין לרשות המים כיצד להפעיל את שיקול דעתה ביחס לתנאי רישיון ההפקה או היטל ההפקה.

העוררת טוענת בתגובה לבקשה לדחיית הערר על הסף כי הבקשה לדחייה/מחיקה על הסף מבקשת להסיט את עניינו הברור של הערר ולהוביל לעיכוב מיותר של הדיון המהותי ויש לדחותה. נטען כי חשיבותו של ים המלח כמשאב טבע וחשיבות ההגנה עליו ככזה, כמו גם תכלית חוק המים, מחייבים את הרשות הממשלתית למים וביוב להפעיל את חובותיה על פי חוק ולהגן עליו ועל האינטרס הציבורי בשמירתו, באמצעות פיקוח על פעילות המשיבה 2, כפי שפורט בערר. העוררת טוענת כי דרישות סעיף 31 לחוק המים מתקיימות כולן כנדרש כפי שפורט בערר. נטען כי בית הדין לענייני מים הוא הטריבונל הראוי לדון בסוגיה. כן נטען כי אין בסעדים המבוקשים משום פגיעה בשיקול הדעת של משיבה 1 וכי טענות המשיבה 2 בדבר היותם סעדים מוקדמים הינן פרשנות לקויה של מצב הדברים.

לטענת העוררת מתקיימות דרישות סעיף 31 לחוק המים. נטען כי משיבה 2 עושה שימוש בלתי מוגבל ובלתי מפוקח במי ים המלח מזה שנים, זאת בניגוד לאמור בחוק המים. סעיף 23 לחוק המים מסדיר את סוגיית הפיקוח על ההפקה ומטיל על המשיבה 1 את החובה להסדיר את פעולתה של משיבה 2 ולפקח עליה. על כן, משהתגלה לעוררת, על דרך המקרה, כי המשיבה 2 פועלת מזה שנים ללא רישיון הפקה ובניגוד לאמור בסעיף 23 לחוק המים, פנתה למשיבה 1 ודרשה שתפעיל את סמכויותיה על פי חוק המים. נטען כי סעיף 31 לחוק המים מקנה למי שרואה עצמו נפגע מסירוב של הרשות הממשלתית, היא המשיבה 1, לתת רישיון הפקה וכן למי שנפגע מתנאי הרישיון, התלייתו, שינויו או ביטולו, לערור על כך תוך 21 יום. נטען כי ניתוחה של המשיבה 2 המניח כי סעיף 31 לחוק מחייב קיומה של "בקשה" אינו נכון. כן נטען כי סירובה של המשיבה 1 להחיל את חוק המים על המשיבה 2 על ידי כך שהוחלט שלא להנפיק לה רישיון הפקה מהווה סירוב להנפיק רישיון הפקה כנדרש על פי סעיף 31 לחוק המים ממנו נפגעה העוררת. נטען לעניין הסירוב לבקשה כי כפי שציינה העוררת בערר, לאחר דין ודברים בינה לבין משיבה 1, אשר התנהל במשך שנה לערך, שלחה העוררת ביום 31.3.15 מכתב אחרון טרם נקיטת אמצעים משפטיים, אשר נותר ללא מענה, וחוסר מענה זה מהווה סירוב על פי חוק. נטען כי סירוב זה עולה לכדי סירוב הנדרש על פי סעיף 31 לחוק המים.

עוד טוענת העוררת כי טענת המשיבה 2 לפיה משיבה 1 התמידה בדעתה כי פעולתה של משיבה 2 בים המלח אינה טעונה רישיון הפקה ואין זה מתפקידה שלה להסדיר את הנושא, אין בה מן האמת. נטען כי משיבה 1 הבהירה במכתבה לעוררת מיום 14.2.13, אשר צורף לערר, כי עמדתה היא שקיים צורך ברישוי פעולות המשיבה 2 ואף הזמינה את נציגי המשיבה 2 לדיון בנושא. עוד נטען כי יש לראות בעוררת "נפגע" לצרכי סעיף 31 לחוק המים מאחר שהאינטרס הציבורי מחייב הגנה מוגברת ולכן יש לפרש את הביטוי "הרואה עצמו נפגע" על דרך של פרשנות מרחיבה, הן לעניין חוק המים והן לעניין חוקים נוספים. נטען כי העוררת מופקדת על האינטרס הציבורי שבשמירה על משאבי הטבע ועל ים המלח ולכן היא עולה לכדי "נפגעת" מסירובה של המשיבה 1 להחיל על המשיבה 2 את חוק המים ולהנפיק לה רישיון הפקה. כן נטען כי במקרה דנן, לאור חשיבות האינטרס הציבורי הנדון, קיימת חובה מוגברת לפרשנות רחבה של הסעיף. נטען שחוק המים קובע כי מקורות המים במדינה הם קניין הציבור וקיימת חובה על המדינה והאורגנים השייכים לה, כגון משיבה 1, כנאמני הציבור, לשמור עליהם באופן המשרת את האינטרס הציבורי. העוררת טוענת כי זכות העמידה ניתנת לה הן מכוח היותה נפגעת לצרכי סעיף 31 לחוק המים והן מכוח מעמדה כעוררת ציבורית.

כן טוענת העוררת כי בית הדין למים הינו הערכאה המתאימה ביותר לדון בערר וכי פרשנות תכליתית של חוק המים תחייב מתן אפשרות לעוררת להגיש ערר מכוחו בסוגיה מהותית רבת חשיבות זו. באשר לטענת המשיבה 2 כי הערר לא הוגש תוך 21 יום מהיום בו נמסרה הודעה על החלטת הרשות טוענת העוררת כי טענה זו סותרת את טענת המשיבה 2 כי לא הייתה החלטה כלל בעניין זה. כן נטען כי לאחר מסכת ארוכה שבה נמצאו העוררת והמשיבה 1 בדין ודברים בנוגע להנפקת רישיון הפקה עבור משיבה 2 קיבלה העוררת הודעה ביום 24.3.14 בה נאמר כי נושא הנפקת רישיון ההפקה נמצא בדיונים לקראת קבלת החלטה מול משרד המשפטים, אשר בינתיים נתן הוראה שלא להנפיק את הרישיון עד להכרעה בעניין. בהמשך לכך פנתה העוררת למשיבה 1 ולמשנה ליועץ המשפטי לממשלה בבקשה לקבל את הנימוקים לעיכוב מתן הרישיון ולהעברת קבלת ההחלטה למשרד המשפטים. כן ביקשה הסברים באשר להתמשכות הדיונים למעלה משנה וחצי. כן נטען כי משך כל אותם החודשים עד להגשת מכתב ההתראה לפני נקיטת הליכים ביום 31.3.15 עמדה העוררת בדין ודברים נוספים עם משרד המשפטים בכל הנוגע להסדרת רישיון ההפקה ולא ראתה את חוסר ההסדרה כסירוב לבקשתה. אולם משנוכחה שאין כל התקדמות בנושא ומשחלפה שנה תמימה מתחילתו של ההליך כולו, שלחה את מכתב ההתראה ומשחלפו 45 יום ללא מענה, המהווה הלכה למעשה סירוב לבקשת העוררת, החל מניין הימים לצורך הגשת הערר על פי סעיף 31 לחוק המים. לכן נטען כי העוררת עמדה בתנאי סעיף 31 לחוק המים המונה 21 יום טרם הגשת ערר לבית הדין למים.

באשר לטענות המשיבה 2 בדבר סעדים מוקדמים ונטולי מסוימות ופגיעה בשיקול הדעת טוענת העוררת כי הערר, אשר עניינו חיוב המשיבות לנהוג על פי חוק המים, בכדי להגן על ים המלח, הינו ממוקד וספציפי, וכי הסעדים המבוקשים בו, רובם ככולם, כרוכים בסעד הראשון המבוקש, הוא רישיון ההפקה, באופן בלתי ינתק. נטען כי לו הייתה משכילה משיבה 1 להסדיר את נושא רישיון ההפקה מבעוד מועד כנדרש על פי חוק, הרי שמן הסתם היו מוסדרים גם הנושאים המבוקשים בסעדים השונים, המהווים נגזרת לרישיון ההפקה. כן נטען כי גם אם אולי בנסיבות רגילות ניתן היה בדוחק לקבל את הטענה שיש להתייחס לבחינת הצורך ברישיון הקמה והיטל הפקה באופן טורי, רק לאחר בחינת רישיון ההפקה, הרי שבנסיבות העניין שבו אנו עוסקים בעיכוב כה רב שנים במילוי חובה סטטוטורית שאי קיומה פוגע באינטרס הציבורי, הרי שבוודאי אין מקום לכך ואף נדרש לבחון את הצורך בהפעלת הוראות החוק הללו כמקשה אחת. כן נטען כי אין משמעות קבלת הסעדים המבוקשים משום התערבות בשיקול דעתה של משיבה 1 שכן חוק המים אינו מאפשר לה שיקול דעת לעניין זה אלא מחייבה לחייב כל מפיק מים ברישיון הפקה ורישיון הקמה וכן לחייב בהיטל הפקה כל מפיק מים. לעמדת העוררת אין למשיבה 1 משום שיקול דעת לעניין עצם קביעת תנאי הרישיון וזאת לטובת מניעת המשך דלדולו של ים המלח. בסוגיית תנאי רישיון ההפקה טוענת העוררת כי אין בכוונתה לקבוע תנאים אלה מבעוד מועד, אלא לציין אמות מידה ראויות ומעשיות התואמות את תכלית חוק המים ומשרתות את אינטרס הציבור.

המשיבה 1 אינה מצטרפת לבקשת המשיבה 2 לדחיית הערר על הסף, אך הינה סבורה כי יש ממש בחלק מטענותיה החלופיות של המשיבה 2 בבקשתה ולכן מן הראוי למחוק מן הערר, על הסף, את הסעדים ב' – ד' כפי שהם מפורטים בפתיח הערר, החורגים מהסעד בדבר הוצאת רישיון הפקה למשיבה 2. המשיבה 1 סבורה כי אכן אין מקום להידרש לסעדים אלה, הן מהטעמים הנקובים בבקשה והן מטעמים נוספים. אשר לסעד שעניינו בתנאים שיש לקבוע בתוך רישיון ההפקה, אם יוצא רישיון כזה, מצטרפת המשיבה 1 לאמור בבקשת הסילוק על הסף של המשיבה 2. נטען כי לעניין זה מדובר בערר מוקדם שכן טרם התקבלה החלטה אם יש מקום להוצאת רישיון ושאלת התנאים שיש לקבוע ברישיון היא מוקדמת. מנהל רשות המים טרם שקל את הנושא וטרם קיבל בו החלטה עניינית. נטען כי התנאי לדיון בסעד זה הינו קבלת החלטה כי יש מקום להוציא רישיון הפקה למשיבה 2. המשיבה 1 טוענת כי גם אם תהא מסקנתו של בית הדין כי יש ממש בערר בכל הנוגע לעצם חובת הוצאת רישיון הפקה למשיבה 2, יידרש מנהל רשות המים להפעיל את שיקול דעתו באשר לקביעת תנאיו של רישיון זה, לרבות היקף ההפקה שיותר בו ובכלל זה הצורך במיתון קצב ההפקה, חיוב בהשקעת משאבים למציאת טכנולוגיות חדשות וכו'. נטען כי כל עוד לא התקיים ההליך המנהלי הראשוני בעניין זה ולא התקבלו ההחלטות, לא ניתן לקיים הליך ערר בפני בית הדין בנוגע לתנאי הרישיון.

באשר לסעד ג' המבוקש בערר, שעניינו בהוצאות רישיון הקמה למכון מים, טוענת המשיבה 1 כי מכוני המים שבאמצעותם מפיקה המשיבה 2 מַים מִיָם המלח קיימים כבר במקום וניתן להניח כי הם פועלים כבר מזה שנים ארוכות. נטען כי בנסיבות אלה, ומשטרם נקבע אם יש מקום להוצאת רישיון הפקה, הרי שלא ניתן היה עדיין לדון כלל אם יש צורך ברישיונות הקמה למכונים שכבר הוקמו ומה התנאים שיש לקבוע ברישיונות אלה. כן נטען כי סוגיית רישיון ההקמה לא עלתה בפניות קודמות של העוררת לרשות המים והנושא כלל לא נבחן עדיין על ידי הרשות המנהלית. על כן, נטען כי מדובר בסעד מוקדם שלא התקיים לגביו כל הליך מקדמי של מיצוי הליכים מול הרשות המנהלית. המשיבה 1 טוענת כי מן הראוי כי אם יקבע שיש מקום להוצאת רישיון הפקה תינתן לרשות המים ההזדמנות להפעיל שיקול דעתה גם באשר לצורך במתן רישיון הקמה למכוני המים הקיימים ולתנאי רישיונות אלה.

אשר לסעד ג' המבוקש בערר, המבקש לחייב את רשות המים להטיל על המשיבה 2 היטל הפקה, טוענת המשיבה 1 כי מן הראוי להורות על מחיקתו לא רק מהטעם שמדובר בסעד מוקדם, אלא בשל מגוון טעמים ובהם, בין היתר, גם בשל העדר זכות ערר בעניין ובהעדר בסיס משפטי ראשוני להיעתר לו. המשיבה 1 טוענת כי סעיף 116 לחוק המים, הקובע את השיקולים לקביעת היטל הפקה, מפנה לתוספת השנייה לחוק המים, שבה נקבע כי הוראותיה מחילות היטלים רק על הפקת מים שפירים (ועל הפקת טיוב, שתנאיה אינם מתקיימים כאן). נטען כי מי ים המלח אינם יכולים להיחשב מים שפירים ולכן נעדרת רשות המים לעת הזו סמכות להטיל היטל הפקה על מים שיופקו מים המלח. נטען כי כפועל יוצא מכך גם בית הדין אינו רשאי לחייב את המשיבה 2 בתשלום היטל הפקה כמבוקש בערר. כמו כן, נטען כי האפשרות להשיג בפני בית הדין למים על חיוב בהיטל הפקה קמה רק לאחר שהוטל חיוב (סעיף 117 לחוק המים) וגם אז הזכות להגשת ערר עומדת רק למי שנדרש לשלם היטל הפקה ולא לכל מי שרואה עצמו נפגע. עוד נטען כי הוראות סעיפים 22א', 23 ו-31 לחוק המים, שעליהן מבוסס הערר, אינן עוסקות כלל בקביעת היטלים ומדובר בסוגיה עצמאית שאין לה דבר עם העניינים המסורים לסמכותו של בית הדין לענייני מים.

במענה לטענות המשיבות טוענת העוררת כי תנאי רישיון ההפקה מהווים חלק מהותי ובלתי נפרד מן הרישיון עצמו והמצב מחייב התערבות של משיבה 1 וקביעת תנאים אשר ימנעו המשך דלדולו של ים המלח. כן נטען כי רישיון ההקמה הינו סעד הנגזר מן הסעד העיקרי ולכן אינו מהווה סעד מוקדם ואין למשיבה 1 שיקול דעת לעניין החיוב ברישיון הקמה. עוד טוענת העוררת כי על המשיבה 1 מוטלת החובה לחייב את המשיבה 2 בהיטל הפקה מכוח חוק המים שכן סעיף 116 לחוק המים מחייב הטלת היטל הפקה על כל מפיק מים ככלי לפיקוח ובקרה על הפקת המים. באשר לטענות המשיבה 1 בתגובתה באשר לאמור בתוספת השנייה לחוק המים המחילה היטלי הפקה על מים שפירים טוענת העוררת כי אין כל צורך להידרש לכך במסגרת ערר זה ועניינו של הסעד המבוקש הוא עצם הקביעה כי משיבה 2 חייבת בהיטל הפקה כמפיקת מים ואין מקום להתייחס לדרך חישוב ההיטל שיושת על המשיבה 2. לעמדת העוררת ראוי היה לתקן את התוספת השנייה לחוק המים ולהתייחס להיטל הפקה עבור ים המלח באופן ייחודי, שכן מדובר במקור מים ייחודי שאינו מתיישב עם ההגדרות הקיימות ואינו דומה בערכו לסוגי מים אחרים. באשר לזכות המעמד של העוררת בנושא זה טוענת העוררת כי אין מדובר בערר לפי סעיף 117 לחוק אלא בדרישה להטיל היטל על מפיק מים כנדרש בחוק ולעוררת זכות עמידה לעניין זה הן מכוח מעמדה כעורר ציבורי והן מכוח העובדה שמדובר בהיטל הפקה אשר הינו נגזרת של רישיון ההפקה, בהיותו נגזר מכמויות ההפקה. העוררת טוענת גם כי לאור מחדלה המתמשך של המשיבה 1 טענותיה כי לא ניתנה לה ההזדמנות להפעיל את שיקול דעתה בנוגע לסעדים האמורים עולות לכדי אבסורד.

בהשלמת טיעון מטעם המשיבה 2 טוענת היא, בין היתר, כי הסמכויות שניתנו לבית הדין למים בחוק המים הן ספציפיות וייחודיות ולא כלליות. נטען כי המבנה המיוחד של חוק המים בעניין סמכויותיו של בית הדין מחייב שהפונה לבית הדין בהליך כזה או אחר יצביע על מקור הסמכות של בית הדין בעניין פנייתו. נטען כי המקרה שבנדון אינו נופל בגדרו של סעיף 31 לחוק המים, שמכוחו הגישה העוררת את הערר ואין לעוררת זכות להגיש את הערר שהוגש ולכן דינו להידחות על הסף. נטען שהעוררת נקטה בהליך לא מתאים בנסיבות העניין וביקשה סעד לא זמין, שאינו כלול בסל הסעדים המצוי בסמכותו של בית הדין במסגרת ערר המוגש על פי סעיף 31 לחוק המים. נטען כי הסעד האמיתי המבוקש בערר אינו על סירוב הרשות ליתן רישיון הפקה אלא פניה לבית הדין לחייב את הרשות להפעיל סמכות (שאין לה) על פי חוק המים. כן נטען כי סעיף 31 לחוק המים אינו עוסק בהפעלה או הימנעות מהפעלת סמכות והשימוש שמבקשת העוררת לעשות בסעיף 31 אינו עולה בקנה אחד עם מבנה הסמכויות של בית הדין על פי חוק המים והוראותיו השונות בעניין.