עד"י 3392/14 אסמאעיל רג'א אסמאעיל אלמקחל נ' התביעה הצבאית

נגד המערער הוגש כתב אישום בבית המשפט הצבאי ביהודה בגין עבירות של סחר בסמים מסוכנים. לאחר מכן הוגש נגדו כתב אישום נוסף בגין עבירות סמים אחרות, בגינו נעצר עד תום ההליכים המשפטיים. בעקבות משא ומתן בין הצדדים, הוצג לבסוף הסדר טיעון שכלל תיקונים בכתבי האישום, כך שהוגשו כתבי אישום מתוקנים שכללו שלוש עבירות של סחר בסמים מסוכנים.

בכתבי האישום המתוקנים בהם הודה המערער, נכללו, כאמור, שלושה פרטי אישום של סחר בסם מסוכן. האחד, כי בחודשים ינואר ויוני 2014 מכר לאדם בשם נאדר סלאמה בשתי הזדמנויות שונות עשרה כדורי סם מסוכן מסוג אקסטזי תמורת 400 ₪ בכל פעם. בהתאם לפרט השני, בחודשים יוני-יולי 2014 מכר לאחר בשם סנדוקה מנת סם מסוכן מסוג חשיש תמורת 50 ₪. הפרט הנוסף ייחס למערער שביום 14.10.13 מכר לאחר בשם חטיב סם מסוכן מסוג חשיש תמורת 50 ₪.

במסגרת הסדר הטיעון עתרו הצדדים במשותף לעונש מאסר בפועל מוסכם בן 5 חודשים, קנס בסך 4,000 ₪, וכן הוסכם כי יוטל מאסר מותנה לשיקול דעת בית המשפט.

בית משפט קמא כיבד את הסדר הטיעון וגזר על המערער עונש מאסר בפועל וקנס כפי שעתרו הצדדים. בכל הנוגע למאסר המותנה גזר בית משפט קמא כדלקמן:

3 חודשי מאסר על תנאי, והתנאי הוא שבמשך 3 שנים לא יעבור עבירת סמים מסוג עוון.

10 חודשי מאסר על תנאי, והתנאי הוא שבמשך 3 שנים לא יעבור עבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית.

14 חודשי מאסר על תנאי, והתנאי הוא שבמשך 3 שנים לא יעבור עבירה של סחר בסם מסוכן.

הערעור

הערעור שלפניי מכוון נגד תקופת המאסר המותנה. לטענת ההגנה, תנאי של 14 חודשים הינו מופרז ומוגזם ביחס למשך המאסר בפועל וכן לנוכח העובדה כי נערכו תיקונים מהותיים בכתב האישום בשל קשיים ראייתיים משמעותיים.

לטענת ההגנה, עונש מותנה כפי שהוטל חושף את המערער לסיכון משמעותי כתוצאה מתלונת שווא, הוא אינו מידתי ואינו עולה בקנה אחד עם מדיניות הענישה הנוהגת בעבירות של סחר בסמים. לנוכח זאת יש מקום להתערב בתקופת התנאי שנקבעה.

התביעה השיבה לטענות אלה כי כבר במהלך הדיון בערכאה הראשונה, במסגרת הטיעונים לעונש, ביקש התובע כי יושת על המערער עונש מאסר מותנה מרתיע ביותר לנוכח עברו הרלוונטי. בית משפט קמא מצא כי העונש שהוצג במסגרת הסדר הטיעון נוטה לקולא, אולם לא במידה המצדיקה התערבות בו, וקבע מאסר מותנה שנועד להרתיע את המערער מלשוב ולבצע את העבירות. לטעמה של התביעה אין כל חריגה משיקול הדעת הסביר, ואין כל מקום להתערבות בעונש שנקבע.

דיון והכרעה

למערער עבר פלילי משמעותי, הכולל שלוש הרשעות בבתי משפט צבאיים בעבירות סמים שונות (תיקי בית משפט יהודה 4983/08, 5178/07, 2146/04) לרבות בעבירות של סחר בסם מסוכן. עד כה ריצה עונשי מאסר לא מבוטלים, ולמרות זאת חזר שוב ושוב לסורו.

בית משפט קמא סבר כי העונש המוצג במסגרת הסדר הטיעון הינו מקל, אולם החליט שלא להתערב בו, אלא בחר להחמיר ברכיב המאסר הצופה פני עתיד. הערעור מכוון נגד החמרה זו.

ככלל, על בתי המשפט הגוזרים עונש מאסר מותנה, לשקול האם הוא מידתי וכן להיזהר בנוסח התנאי המפעיל על מנת להימנע ממצב בו עבירה פעוטה תפעיל מאסר מותנה חמור ומשמעותי חסר כל פרופורציה למעשה. בעניין זה כבר קבע בית המשפט העליון בעניין ריזי (רע"פ 5798/00 ריזי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3), 1), את הדברים הבאים:

"במסגרת שיקול הדעת המסור לו בבואו לגזור עונש מאסר על-תנאי, על בית-המשפט להנחות עצמו כי ראוי להימנע מהטלת מאסר מותנה שתוצאתו תהיה קשה עד כדי היותה בלתי מידתית הן ביחס לעבירה הראשונה והן ביחס לעבירה הנוספת. מצב כזה עלול להיווצר כאשר אדם שנכשל בעבירה נוספת קלה יחסית, יצטרך לשאת בעונש מאסר חמור שהוטל עליו בגין הרשעה קודמת. יש לזכור כי למאסר על-תנאי תכלית כפולה: האחת, לתת הזדמנות נוספת לעבריין לתקן את דרכיו ולא למצות עמו את מלוא העונש במאסר בפועל עקב כשלונו העברייני. התכלית הנוספת היא ההרתעה, שנועדה להניא אדם שעבר עבירה מלשוב ולעבור עבירה נוספת. נוכח המגבלות שהטיל המחוקק על שיקול הדעת בהפעלת התנאי, ראוי שבית-המשפט המטיל את התנאי ינהג בזהירות בקביעתו. בכל שיטת משפט נאורה קיימת חובה להתאים את העונש ומידת חומרתו לעבירה אשר בגינה הוטל; חובה זו מוכרת גם בשיטתנו בהיותה מעקרונות היסוד של השיטה, והיא המנחה את שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין מאז ומתמיד"

בחינת המאסר המותנה שגזר בית משפט קמא מלמד, לטעמי, על איזון ראוי ונכון, ועמידה בכללים האמורים.

המאסר המותנה חולק לקבוצות משנה בעלות חומרה שונה. בגין עבירה קלה בתחום הסמים, נקבע מאסר מותנה בן 3 חודשים. על רכיב זה אין מחלוקת כי הינו ראוי.