ע"פ 7761-02-16 מדינת ישראל נ' שריתאח ואח',ע"פ 7514-12-15 אבו תאיה נ' מדינת ישראל,ע"פ 17088-01-16 עבאסי נ' מדינת ישראל

1.לפניי דיון מאוחד בערעור שהגישה המדינה (להלן: "המדינה") בע"פ 7761-02-16 נגד המשיבים 1-4 (להלן: "המשיבים") וכן בערעורים שהגישו המערער הישאם אבו תאיה (להלן: "אבו תאיה") נגד המדינה בע"פ 7514-12-15 והמערער מוחמד דהאוד עבאסי (להלן: "דהאוד") נגד המדינה בע"פ 17088-01-16. ("אבו תאיה" ו"דהאוד" ייקראו להלן יחד -"המערערים").

ההחלטות מושא הערעורים

2.ערעור המדינה מופנה כנגד החלטות בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים שלהלן. החלטה בת"פ 11850/02 מיום 22.12.15 (כב' השופטת מ' אבגנים-ויינשטיין); החלטה בת"פ 11031/06 מיום 11.1.16 (כב' השופטת ת' נמרודי); החלטה בת"פ 5987/06 מיום 7.1.16 (כב' השופט פ' שטרק); החלטה בת"פ 11030/06 מיום 21.12.15 (כב' השופט פ' שטרק). בהחלטות אלה קיבל בית המשפט בקשות להארכת מועד ביצוע צווי הריסה שיפוטיים למבנים באזור עין אלוזה בסמיכות לשכונות ג'בל מוכבר, ראס אל-עמוד וסילוואן וזאת מטעמי עקרון השוויון והאחידות בענישה.

3.ערעורו של אבו תאיה מופנה כנגד ההחלטה בת"פ 12514/06 מיום 22.11.15 (כב' השופט פ' שטרק) וערעורו של דהאוד מופנה כנגד ההחלטה בת"פ 8531/09 מיום 28.12.15 (כב' השופטת ת' נמרודי). שני הערעורים מופנים כנגד ההחלטה לדחות בקשות לפי סעיף 207 לעיכוב ביצוע צווי ההריסה שניתנו למבנים באותו אזור.

4.ההחלטות האמורות מסתמכות בעיקרן על החלטה שניתנה ביום 14.12.15, בת"פ 5297/12, על ידי כב' השופט פ' שטרק. באותה החלטה נאמר, כי "מדובר בתכנית מקיפה שכונתית, דבר אשר בפני עצמו מחייב תכנון מורכב. כמו-כן, עולה ממכתב האדריכל כי הוא פועל מול ובהתאם להנחיות הגורמים בעירייה. נכון הדבר כי מדובר בהליך בוסרי. עם זאת, מדובר בכתב אישום משנת 2012 ויש לבחון את התקדמות ההליך לפרק זמן כדי להיווכח אם מדובר בהליך אשר יוביל להכשרת המבנה בזמן סביר". לאור האמור, הוארך המועד לביצוע צו הריסה עד ליום 1.12.16. המדינה לא ערערה על החלטה זו במועד והיא הפכה לחלוטה ובעקבותיה ניתנו שורה של החלטות בתיקים אחרים המתייחסים למבנים באותו אזור בהתבסס על אותה החלטה (ת"פ 5297/12; ת"פ 11030/06; ת"פ 3539/91; ת"פ 10980/05; ת"פ 1172/05).

5.בהחלטה בת"פ 11850/02 ובעקבות טענת המבקש שם, כי מדובר בשיקולים של אחידות בענישה ובגזרה בין שווים, קבע בית המשפט, כי לא הובהר די הצורך מדוע אין המדובר במקרה דומה, למרות שמידע מפורט בנדון מצוי בידי המדינה. לנוכח האמור, מטעמים של אחידות בענישה האריך בית המשפט את מועד ביצוע הצו עד ליום 1.12.16. יצוין, כי באותו עניין טענה המדינה כי הנטל להוכיח שמדובר בזהות בין התיקים והמבנים מוטל על המבקש הטוען לכך ונטל זה לא הורם.

6.בהחלטה בת"פ 11031/06 הוזכרה שוב ההחלטה מת"פ 5297/12 ונקבע כי לשם האחידות בענישה ועל אף התנגדות המדינה, מעוכב מועד הביצוע עד ליום 1.12.16.

7.בהחלטה בת"פ 5987/06 ציין בית המשפט, כי מדובר במבנה בשכונת סילוואן וכידוע קיים מאמץ לייצר תכנית שכונתית כאשר קיימת מחלוקת בין התושבים ובין העירייה על אופן ייזום תכנית תכנונית. לאור החלטות אחרות ביחס לאותן נסיבות ובעניין זה היפנה בית המשפט לת"פ 5297/12 וכדי לשמור על אחידות ביחס למבנים בשכונת סילוואן הוארך המועד עד ליום 10.11.16.

8.בת"פ 11030/06 מציין בית המשפט, כי מאחר ומדובר בתכנון כלל שכונתי ומאחר והעבירה בעניין דנן הינה שימוש ונוכח הצהרת האדריכל כי המבנה נמצא במתחם התוכנית 0304089, נעתר לבקשה ומאריך את המועד עד 1.12.16. בית המשפט הוסיף כי כל עיכוב אשר חל באישור התכנית נובע מהליכים טכניים בין התושבים לעירייה ועל התושבים לפנות לערכאה המתאימה כדי לקצר את התכנית. בהעדר פעולה מתאימה, דין כל בקשה נוספת להידחות.

9.בהחלטה בת"פ 12514/06 בעניינו של אבו תאיה, מציין בית המשפט, כי מדובר במבנה שאינו נכלל בפוליגון. עוד מציין בית המשפט כי במכתב האדריכל שצורף לבקשה מיום 21.10.15 אין זכר למבנה נשוא הבקשה, כבעל סיכוי להכשרתו להיתר במסגרת התכנונית הקיימת. בית המשפט מציין, כי מאחר שמדובר באישום משנת 2006, די בחלוף הזמן כדי להקים עילה לדחיית הבקשה. בנוסף, מאחר שהמבנה אינו ממוקם בתוך הפוליגון, לא קיים סיכוי בהכשרתו בהיתר ולאור האמור נדחית הבקשה כשביצוע הצו עוכב עד ליום 22.1.16.

10.בהחלטה בת"פ 8531/09 בעניינו של דהאוד, דחה בית המשפט את הבקשה בהתאם לנימוקי המדינה ותגובותיה וכן לנוכח היקף הבניה (כ-170 מ"ר), מועד ביצועה (1999-2006), ולאחר שלא חלה התקדמות ממשית בהליכי התכנון. בתגובת העירייה נטען כי המבקש מנסה להיתלות באמרה שאינה נוגעת אליו והכוונה לדבריה של הגב' רחל אשר הרוש במסגרת ת"פ 2568/94 ו-9 הליכים אחרים שבהם התייחסה לתכנית המוצעת לאזור ואדי קדום. עוד ציינה המדינה כי מדובר במבנה המצוי בלב ליבו של שטח ירוק, קרי שטח פארק גן ציבורי.

עיקר טענות הצדדים

11.יצוין, כי הן ערעור המדינה והן ערעורי המערערים מתייחסים למבנים המצויים באותו שטח גיאוגרפי. המדינה טוענת כי גלגולן של הבקשות החל מהסתמכות על התוכנית 14338 שנפתחה לפני כ-5 שנים, אולם מעולם לא קודמה למעט פתיחת תיק תב"ע ביום 2.2.11. לטענתה בשל חוסר מעש מצד התושבים ובשל אי שיתוף פעולה מצידם נגנזה התכנית ביום 29.12.13. לאחר מכן, הוגשו למדינה בקשות למתן אורכה בהסתמך על תכנית 101-0304089. לדברי המדינה, בעקבות החלטת בית המשפט בת"פ 5297/12, ניתנו הארכות בתיקים נשוא הערעור בנימוק של עקרון השוויון ואחידות הענישה מבלי להתייחס לעובדה שלא קיים הליך תכנוני וכי לא ייתכן שבשל החלטה שגויה אחת, שכונה שלמה תזכה לאורכות בניגוד גמור לפסיקה.

12.המדינה מוסיפה, כי עקרון אחידות הענישה הינו רק שיקול אחד מתוך מכלול השיקולים שיש לאזנם כדי להגשים את תכלית הענישה וכי המותבים שנתנו את ההחלטות שגו בהתעלמם משיקולים נוספים כגון שנת הבנייה של כל מבנה, ייעוד הקרקע, היקף הבניה וכיו"ב. כך למשל, מפנה המאשימה להבדל שבין המשיב 1, הנאשם בת"פ 11850/02 שהורשע בבניית מבנה בשטח של 78 מ"ר בשנת 2002, זאת שעה שהמשיב 2, הנאשם בת"פ 11031/06 שהורשע בבניית שתי קומות בשטח כולל של 268 מ"ר ומרפסות בשטח כולל של 56 מ"ר שנבנו לכל המאוחר בשנת 2006 ואף על פי כן לא נתן בית המשפט דעתו להבדלים ביניהם. בנוסף, מפנה המדינה לכך שנגד המשיב 3 הנאשם בת"פ 5987/06 שהורשע בבניית מבנה חד קומתי בשטח של כ-218 מ"ר שנבנה בשנת 2004 וכנגד המשיב 4, הנאשם בת"פ 11030/06, שהורשע בבניית מבנה בן שתי קומות בשטח כולל של 174 מ"ר ומרפסות בשטח כולל של כ-50 מ"ר.

13.המדינה מוסיפה, כי המותבים האמורים בהחלטותיהם התעלמו מכך שלא קיים אופק תכנוני להכשרת המבנים נשוא הערעור ולא מונחת כל תכנית ממשית להכשרת העבירות, שעה במדובר במבנים המצויים ב"שטח פתוח". בנוסף, אותם מבנים הם רחבי היקף ועומדים על תילם שנים רבות ללא היתר. עוד נטען, כי התכנית שנפתחה במשרד הפנים 101-0304089, היא בגדר הליך טכני שאינו מעיד על התקדמות כלשהי. בנוסף, מפנה המדינה לכך שלמעלה מעשור מאז נבנה המבנה האחרון מבין המבנים נשוא הערעור, אין כל התקדמות תכנונית ואף לא נפתח תיק תב"ע בעיריית ירושלים. לטענת המדינה משהיתר הבנייה אינו נראה באופק הענקת אורכה במצב דברים זה, מהווה פגיעה באינטרס הציבורי ומעבירה מסר שגוי לציבור הרחב לפיו ניתן להפר את דיני התכנון והבניה תוך דחיית צווי ההריסה מפעם לפעם עד אין קץ. עוד נטען, כי על בית המשפט היה להטיל על המבקשים הוצאות בשל שימוש לרעה בהליכי המשפט והשחתת זמן שיפוטי לריק.

14.ב"כ המשיבים וכן באי כוחם של המערערים טוענים, כי היצמדות לעקרון אחידות הענישה מצדיקה את דחיית ערעור המדינה ואת קבלת הערעורים כנגד ההחלטות שדחו את הבקשות לאורכה. לדבריהם, המשותף לכל המבנים הינו הימצאם מחוץ לגבולות הפוליגון של תכנית המתאר (ירושלים 2000), לעיתים במרחק של מטרים בודדים. כאשר המבנה של המערער דהאוד אף נמצא בחלקו בתוך שטח הפוליגון. לדבריהם, עצם ההסתמכות על תכנית שלא הופקדה, לא הועמדה להתנגדויות התושבים וממילא לא אושרה מעולם, הוא בעייתי. אך מכל מקום, הגבול של הפוליגון איננו קו קדוש, כפי שצוין בדבריה של הגב' רחל הרוש בת"פ הנ"ל. עוד היפנו להחלטתה של כב' השופטת אב-גנים ויינשטיין בת"פ 7700/06 מיום 4.2.16 שבה קיבלה בקשה של המבקש שם למתן אורכה עד ליום 1.12.16, אף זאת בהסתמך על החלטה בת"פ 5297/12. באותה החלטה פרט בית המשפט את ההליכים התכנוניים שננקטו באזור, כולל תכנית 12772 בשטח של 78 דונם שהוגשה בשנת 2007 וניתן לה אישור עמידה בתנאי הסף בחודש אוקטובר 2009. באותו עניין, משנקבעו עקרונות התכנית החדשה בירושלים והתעורר הצורך בהרחבת התכנית לשטח של 380 דונם, נערכו פגישות בין נציגי העירייה במשרדו של האדריכל המקדם את התכנית והוחלט שהעירייה תגיש את התכנית אשר ניתן לה אישור עקרוני בשנת 2011.

15.אף על פי כן וחרף ההבנות עם התושבים, חזרה בה העירייה, לטענתם, מההסכמות בנוגע לכך שהתכנית תוגש ותקודם באמצעותה ובסופו של דבר נקבע כי המנהל הקהילתי בעין אלוזה הוא זה שימשיך במלאכת קידום התכנית, בהסתמך על ההנחיות אותן קיבל האדריכל. כפי שנאמר בהחלטת כב' השופטת אב-גנים ויינשטיין, תכנית 101-0304089 הוגשה לפי נוהל מבא"ת 2006, אך לנוכח המורכבות התכנונית, טרם עלה בידי המבקש ושכניו להשלים את הנדרש לצורך קבלת היתר הבניה. כנאמר בהחלטה, מדובר שם במבנה בהיקף של 95 מ"ר שנבנה לפני 11 שנה בטרם הוכשר ולפי הסברה של המדינה בהתאם לתכנית המתאר 2000 ירושלים, המבנה מצוי במתחם המיועד לשטח ירוק שלא ניתן להכשירו. בית המשפט ציין באותו עניין, כי אין מחלוקת כי ההחלטה בת"פ 5297/12 ניתנה ביחס לנכס סמוך שגודלו ומצבו התכנוני זהים לנכס נשוא ההחלטה שבפניו והמדינה טענה, כי לא הוגש לגביה ערעור בשל טעות, טענה זהה לזו המועלית בערעור שבפניי.

16.בית המשפט ציין את הכלל, לפיו צו ההריסה יבוצע במועדו ודחיית מועד ביצוע הצו תיעשה רק במקרים חריגים ויוצאי דופן בהם היתר הבניה מצוי בהישג יד ורק עיכוב פורמאלי מונע אותו. עם זאת, ציין כי בהתאם להלכת סבן (רע"פ 4357/01 סבן נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה אונו, פ"ד נו(3)49, 59-60). לבית המשפט נתון שיקול דעת להחליט באילו מקרים יעכב ביצוע צווי הריסה וידחה את מועד ביצועם, תוך מתן שיקול דעת רחב ועמוק לבית המשפט ולו כדי למנוע מסיבות כאלה ואחרות תוצאות קשות ובלתי צודקות, כאשר לעניין זה נדרש לבית המשפט "טעם טוב" כדי להיעתר למתן האורכה.