ע"פ 31749-05-15 אסתרוביץ נ' מדינת ישראל

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים מיום 2.4.2015 (כב' השופט איתן קורנהאוזר). בפסק דין זה הורשע המערער בכתב אישום מתוקן שכלל שלושה אישומים; ובשורה של עבירות: עבירה של הסגת גבול לפי סעיף 447 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (שתי עבירות); עבירה של כתיבה והשחתת פני מקרקעין לפי סעיף 196 לחוק (שש עבירות); עבירה של היזק לרכוש במזיד לפי סעיף 452 לחוק; וכן עבירה לפי סעיף 5 לחוק הדגל, הסמל והמנון המדינה, תש"ט-1949 (להלן: "חוק הדגל"). נגזרו על המערער העונשים הבאים: ששה חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות וכן שלושה חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים. הערעור שלפנינו מוסב הן על הכרעת הדין והן על העונש.

עיקרי כתב האישום המתוקן

נוכח מיקוד הערעור בעיקר בסוגיית ההרשעה לפי סעיף 5 לחוק הדגל, כפי שיפורט להלן, אין צורך לחזור על כל פרטי כתב האישום המתוקן והכרעת הדין. המערער הודה בכל העובדות שיוחסו לו ועיקר הטיעון הן בבית משפט קמא והן לפנינו – היה טיעון משפטי. נציין עם זאת את עיקרי האישומים: האישום הראשון עניינו הגעה של המערער למוזיאון "יד ושם" בשעת לילה כשהוא מותיר מכשירים סלולאריים שברשותו בביתו ויוצא בכוונה להשחית פני מקרקעין. הוא נכנס למקום כשהוא מצויד במיכלי תרסיס צבע. זאת לאחר שבמשך מספר שבועות הכין רשימה של 21 סיסמאות שאותן הוא תכנן לרסס במקום. המערער ריסס כתובות ברחבי המוזיאון נגד מדינת ישראל ונגד ה"ציונים". כך, בין היתר, את הכתובת "מדינת ישראל האושוויץ הרוחני לעדות המזרח", וכן הכתובת "ציונים אכזרים עזבו את העם היהודי לנפשו!". ובמקום אחר ריסס המערער "אם היטלר לא היה הציונים היו ממצים אותו" [כך במקור]. הכתובות רוססו על "אתר הקרון"; על קירות המוזיאון; על "אתר המערה"; על רצפת אתר הטקסים שב"מוזיאון הקיר"; וכן על חלק מתבליט הברונזה שבמקום. לפי אישום זה המערער עזב את המקום עם עלות השחר, ובדרכו לכיוון גבעת שאול השחית אנדרטה לזכר לוחמי ומתנדבי ארגון ההגנה. זאת – בריסוס צבע לבן ושחור עליה. האישום השני מתייחס לאירוע שאירע בשעת לילה מספר ימים לפני יום הזיכרון באתר ההנצחה "גבעת התחמושת" שבירושלים. לפי כתב האישום המערער יצא למקום בכוונה להשחית את פני המקרקעין שם ולשרוף את דגל המדינה. הוא נכנס לגבעת התחמושת דרך פרצה בגדר כשהוא נושא עמו מספר מיכלי צבע. הוא ריסס על הכניסה למוזיאון מספר כתובות ובהן הכתובת: "משטר הרשע הציוני עוד יקרוס", "נהרגו בעוון ההתגרות באומות גניטר [כך במקור] גראס חזק ואמץ", "ציונים החוצה" וכן "HELL-ISRA". לפי כתב האישום, בהמשך לריסוס כתובות אלה וכתובות נוספות, ניגש המערער לתורן שעליו התנוסס דגל ישראל ושרף בעזרת מצית שאותה הביא עימו, את החבל שעליו תלוי הדגל, ודגל המדינה נפל על הקרקע. האישום השלישי עניינו השחתה של אנדרטה שמצויה על כביש 90 לכיוון דרום תוך שלפי כתב האישום, המערער נהג ברכב ששכר, עם ארבעה נוסעים נוספים. המערער עצר את הרכב ליד אנדרטת סלעית. אחד מנוסעי הרכב ירד מהרכב, ריסס ומחק מגן דוד שהיה על דגל ישראל שבאנדרטה וצייר במקומו את דגל פלסטין. לפי אישום זה המערער, שנהג ברכב, המשיך בנסיעה ועצר ליד שתי אנדרטאות נוספות. אחת מהן ("אנדרטת השוטרים") רוססה בידי שניים מהנוסעים שנסעו עימו. האנדרטה הנוספת ("אנדרטת הבקעה") הושחתה בידי נוסעים שהיו ברכב תוך ריסוס כתובות על לוח שמות הנופלים, ובהן "ציונים החוצה".

פסק הדין של בית משפט קמא

עיקר הדיון בבית משפט קמא, במסגרת הכרעת הדין, נסב כאמור על טענות משפטיות וזאת לאחר שהמערער הודה בעובדות שיוחסו לו (פרו' מיום 6.6.2013, בעמ' 7). עיקר דיון זה התמצה באישום השני שבו הואשם המערער כאמור בעבירה לפי סעיף 5 לחוק הדגל. ועוד נטען לזיכוי המערער מעבירת הסגת גבול בשני האישומים הראשונים למרות כניסתו לאתרי "יד ושם" ו"גבעת התחמושת" ובטענה שמדובר באתרים פתוחים לקהל.

בית משפט קמא, בהכרעת הדין, הרשיע כאמור את המערער בעבירות שיוחסו לו. בהתייחס לסעיף 5 לחוק הדגל (האישום השני) ציין בית משפט קמא שחוק זה משמש כאחד הסמלים העיקריים המאחדים תחת קורתם את כל רבדי האוכלוסיה. פגיעה בכבוד הדגל מהווה פגיעה ברגשות הציבור (פס' 8). עם זאת, הוסיף וקבע בית משפט קמא, שיש להשקיף על הוראת סעיף 5 תחת האיזונים הקיימים בין חופש הביטוי לבין השמירה על רגשות הציבור. האיזון הרלבנטי להתנגשות זו הוא מבחן ה"ודאות הקרובה". יש לבחון, הוסף ונקבע, אם המעשים המיוחסים למערער מהווים פגיעה בכבוד הדגל ואם קיימת ודאות קרובה לפגיעת המעשה באופן קשה וממשי ברגשות הציבור (פס' 10). נקבע בהכרעת הדין בהמשך לכך, שבנסיבות המקרה הפגיעה בדגל הייתה חלק ממכלול של מעשים. במהלך אירוע מתוכנן היטב שבו המערער הסיג גבול לאתר ההנצחה "גבעת התחמושת" בירושלים. המערער נכנס בכוונה להשחית את פני המקרקעין כשהוא נושא עימו מצית ומיכלי צבע. לאחר שריסס כתובות שונות, שרף את החבל שעליו תלוי היה הדגל והדגל נפל ארצה. בית משפט קמא ציין שהותרת הדגל מוטל על הארץ תוך השארת זירה ובה כתובות פוגעניות כאמור – מבססת היא ודאות קרובה לפגיעה קשה וממשית ברגשות הציבור. ועל כן, הוסף עוד, נמצאים מעשי המערער "ברף הגבוה" של קיום יסודות העבירה לפי סעיף 5 לחוק הדגל (פס' 11). בית משפט קמא דחה את טענת בא כוח המערער שלפיה הוראת סעיף 5 לחוק הדגל היא בבחינת "אות מתה". נדחתה גם טענה לאכיפה בררנית בהעמדה לדין על עבירה לפי סעיף זה. בכל הקשור לסוגיית הסגת הגבול, הרי שגם טענות אלו של בא כוח המערער נדחו. נקבע שכניסת המערער לאתרים לצורך ביצוע עבירה היא מטרה אסורה המקימה בסיס להרשעתו בעבירת הסגת הגבול.