ע"פ 1034/14 מדינת ישראל נ' פלוני

השופט ס' ג'ובראן:

1. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט הבכיר צ' סגל והשופטים ב' צ' גרינברגר וא' דראל) בתפ"ח 48709-03-13 מיום 25.12.2013,  במסגרתו הושת על המשיב עונש של חמש שנות מאסר בפועל; שנתיים מאסר על תנאי שלא יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו מהמאסר עבירת מין מסוג פשע; ופיצוי כספי למתלונן בסך 20,000 ש"ח.

כתב האישום

2. המשיב הורשע על יסוד הודאתו בעובדות כתב אישום מתוקן, בעבירות של גרם מעשה סדום ומעשה מגונה בפומבי בקטין, לפי סעיפים 347(ב) בנסיבות סעיפים 345(ב)(1) ו-345(א)(3) ו-349(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). על פי עובדות כתב האישום המתוקן, ביום 17.3.2013 בעת שנכחו המתלונן, יליד שנת 2001, וחברו ביחד עם המשיב בישיבה לצורך ביצוע עבודות ניקיון, העבירו בצוותא ספות לדירה המצויה מעל תלמוד התורה במקום. המשיב הראה למתלונן ולחבר תמונות של אישה ערומה במכשיר הטלפון הנייד שלו ושאל את המתלונן "היית עושה אותה?". כעבור מספר דקות, שלח המשיב את החבר לקנות פיצה ונותר לבד עם המתלונן. המשיב הציע למתלונן כרטיס טיסה לאומן, 50 ש"ח ובהמשך 2,000 ש"ח אם המתלונן ייתן לו "לגעת לו". המתלונן סרב ובאותו שלב חזר החבר עם הפיצה. לאחר שאכלו, נתן המשיב לחבר שטר של 100 ש"ח וביקש ממנו לפרוט את השטר. כאשר יצא החבר מהדירה, והמשיב והמתלונן נותרו בה שניהם לבדם, נעל המשיב את דלת הדירה, הצמיד את המתלונן לקיר, הוריד את מכנסיו, ונגע באיבר מינו של המתלונן מתחת לתחתוניו ומעך אותו. המשיב כרע ברך בפני המתלונן, הכניס את איבר מינו של המתלונן לפיו, מצץ אותו ונשך אותו. במעשיו אלו המשיב גרם למתלונן כאב. כעבור מספר דקות חזר החבר לדירה ודפק בדלת. המשיב הרים את מכנסיו של המתלונן, נתן לו 75 ש"ח ולחבר 25 ש"ח והמתלונן והחבר עזבו את הדירה.

גזר הדין של בית המשפט המחוזי

3. ביום 25.12.2013 גזר בית המשפט המחוזי את דינו של המשיב. בגזר דינו, בית המשפט המחוזי עמד על הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו, על מדיניות הענישה הנהוגה ועל הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. באשר לערך החברתי שנפגע ומידת הפגיעה בו, בית המשפט המחוזי קבע כי הערכים החברתיים המוגנים הם זכותו של האדם לשליטה על גופו וזכות האדם לכבוד, וכי מידת הפגיעה בהם היתה גבוהה לנוכח היות הנפגע קטין. באשר לנסיבות הקשורות לביצוע העבירה, בית המשפט המחוזי התחשב בכך שהמשיב תכנן מראש את ביצוע העבירה, בכך שהיה האחראי הבלעדי לביצוע העבירה, בנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה ובנזק שנגרם ממנה, בהיותו של המשיב סובל מדחף מיני לנערים בגיל צעיר מ-14 שאינם בעלי שליטה, ובכך שהמעשים נעשו בכפייה ובשימוש בכוח, תוך ניצול כוחו ומעמדו של המשיב וניצול גילו הצעיר של המתלונן וחוסר יכולתו להתנגד. באשר למדיניות הענישה הנהוגה, בית המשפט המחוזי לא מצא מקרים אשר תואמים באופן מלא את נסיבות ביצוע העבירה במקרה זה, והתקשה להפיק "תוצאה" ברורה מגזרי הדין שאליהם הפנו הצדדים, בין היתר לנוכח השונות הגדולה שביניהם. לאחר התחשבות בכלל השיקולים, בית המשפט המחוזי קבע כי מתחם העונש ההולם נע בין 3 ל-8 שנות מאסר בפועל.

1. על מנת לקבוע את העונש המתאים למשיב, בית המשפט המחוזי לקח בחשבון את שיקולי ההרתעה המתקיימים במקרה ואת נסיבותיו האישיות של המשיב שאינן קשורות לביצוע העבירה, וביניהן, עברו הפלילי ונסיבות חייו הקשות. לעניין הודאתו, בית המשפט לקח בחשבון את הודאתו המידית במשטרה אך מנגד התחשב בכך שלא נקט כל צעד כדי להשתקם או להיטיב את מצבו של המתלונן ובכך שהתסקיר מעלה תמונה מורכבת לגבי משמעות נטילת האחריות על ידו. לנוכח כל האמור, בית המשפט המחוזי גזר את עונשו של המשיב כאמור לעיל. המערערת אינה משלימה עם העונש שנגזר ומכאן הערעור שלפנינו.

נימוקי הערעור ותשובת המשיב

2. המערערת טוענת בערעורה כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעת מתחם הענישה, בפרט בכל הנוגע לרף התחתון של המתחם. המערערת סבורה כי נסיבות ביצוע העבירה מחייבות קביעת מתחם ענישה גבוה יותר. עוד טוענת המערערת כי בית המשפט המחוזי שגה עת מיקם את העונש הראוי למשיב ב"מחצית" המתחם ולא ברף העליון של המתחם וזאת בהיעדר נימוקים של ממש. לעמדת המערערת, נסיבות ביצוע העבירה, לרבות אלמנט התכנון שקדם לביצועה, והשימוש בטקטיקות שונות של פיתוי, בידודו של המתלונן והרחקת חברו פעם אחר פעם כדי שיוכל לבצע את זממו בו, כל אלה מלמדים על רמת תכנון גבוהה ועל תעוזה רבה מצד המשיב ויש בכל אלה כדי להצדיק קביעת מתחם ענישה גבוה יותר מזה שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי. לשיטתה, מדובר באירוע עברייני חמור. עוד טוענת המערערת כי בעת קביעת מתחם העונש ההולם לא ניתן משקל ראוי לנזק שנגרם למתלונן ולמשפחתו. על כן, המערערת מבקשת כי בית משפט זה יתערב וישנה את מתחם הענישה שנקבע. זאת ועוד, המערערת סבורה כי בית המשפט המחוזי טעה בכך שמיקם את העונש הראוי למשיב ב"אמצע" המתחם ולא ברף העליון שלו, אף שמכלול הנסיבות המפורטות בסעיף 40(יא) לחוק העונשין ממקמות את המשיב בקצה העליון של מתחם הענישה. המערערת סבורה כי משקלם של הנימוקים לקולה הוא מועט ובטל בשישים לעומת חומרת העבירות שביצע המשיב, הנזק הקשה שנגרם למתלונן ולסביבתו הקרובה, המסוכנות הגבוהה הטמונה במשיב, והחשש מפני הישנות העבירות, ועל כן מתחייבת החמרה בעונשו של המשיב.