סכס ואח' נ' בנק אגוד לישראל בעמ

החלטה

1. בקשה למחיקת התובענה , ביטול צו המניעה שניתן מכוחה, וחילוט הערבות. הוגשה תגובה המתנגדת לבקשה. לא הוגשה תשובה. בזמנו התבקש וניתן צו המניעה שמנע המשך מכר בית המגורים במסגרת הליך הכינוס שהוצל"פ, על יסוד שתי טענות מרכזיות:

א. הצורך בהתחשבנות בשים לב להעברות לא מורשות (לפי הטענה) שבצע הבנק מן החשבון הפרטי לחשבונות אחרים ; כאשר התובעים ביקשו שנכס שנמכר בסכום ניכר (מוסך) תועבר תמורתו לחשבון הפרטי לכיסוי חוב ההלוואה המובטחת במשכנתא על בית המגורים. ולא לכיסוי חובות אחרים של חברת התובע או של הבן. הבנק חלק על היותן של ההעברות לא מורשות, לרבות לחשבון הבן.

ב. טענה לאי מתן הסבר נאות ביחס להגנת הדיור החלוף, היינו אי ויתור מושכל ומודע על הגנת בית המגורים.

בשים לב לנסיבות שפורטו בהחלטה המפורטת מ 25.6.09, לרבות שיהוי בפניה לסיוע המשפטי שבעטיו הוגשה הבקשה לאחר שכבר אושר המכר על ידי ראש ההוצל"פ, הותנה הצו בהפקדת סכום ממשי של 300,000 ₪. הסכום הופקד, אמנם באיחור בדמות ערבות בנקאית בשיעור זה.

2. מפרטת הבקשה כי בינתיים ניתן צו כינוס למשיבים. ואילו האחרונים זנחו תביעתם ודינה מחיקה מחוסר מעש. וממילא מוצה הסעד שבתביעה כתביעה למתן חשבונות משנתקבלו דפי החשבון.

3. אם אכן דין התביעה מחיקה מחוסר מעש, הרי ממילא יפקע צו המניעה. אלא שלא ניתנו הנחיות אופרטיביות שהמבקשים לא עמדו בהם, כאשר אף הבנק לא עורר ולא הגיש כל בקשה מאז הודע שמתקיימים הליכי מו"מ בין הצדדים שבסופו של דבר כשלו. משכך, אין לומר כי יש למחוק התביעה מחוסר מעש בשלב זה.

4. בתגובת התובעים נטען כאחד הנימוקים להתנגדות כי הכספים שהופקדו וחילוטם מבוקש אינם של המבקשים אלא של קרוב משפחה. מדובר כאמור בסכום של 350000 ₪ . שאלת מקור הכספים אינה מעלה ואינה מורידה כלל. מדובר בכספים שהופקדו כערובה להבטחת נזקי הצו, בין אם מדובר בממון של המבקשים ובין אם ניתן להם על ידי אחר. מקור הכסף אינו מהווה שיקול בשאלה אם יש לחלט הערובה.

5. הבנק בבקשתו אינו מתייחס למהות הערבות הבנקאית שהופקדה חלף הסכום במזומן. אולם מפרט שמדובר בנזק שנגרם ממילא בשל צו עיכוב הליכי המכר (צו המניעה) . ואכן מדובר בערבות (להבדיל מערבון) להבטחת נזקי הצו שניתן כסעד זמני. אמנם לא פורטה מהות ההפקדה עליה הוחלט כבטוחה בגוף ההחלטה: אם תיחשב זו כערבות או עירבון להבטחת נזקי הצו הזמני. אך הכוונה היתה לערבות וזו גם ברירת המחדל, באין ציון אחר. ברור שכאן היתה הכוונה לערבות ולא עירבון גם לנוכח גובה הסכום (ברירת המחדל לגבי עירבון היא סך שעד 50,000 ₪ באין נימוק מיוחד שצוין ככזה להגדלת הסכום, וכאן לא צוין –ראה תק' 364(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי). ההתייחסות לכל הסכום היתה "כמקשה אחת" בלי הפרדה לערובה או עירבון, ולפיכך ברי שהכוונה היתה לערובה. ויצוין כי ערבות בנקאית (שאף מופקדת תכופות חלף הפקדת מזומן) יכול שתהווה הן ערובה והן עירבון לפי התקנות, ואין סיבה שאף ההפקדה לא תבוא בכלל זה.

גם בהנחה שלטובת הבנק שיש למחוק התובענה או לבטל צו המניעה מכל טעם, עדיין אין מדובר בזכאות אוטומטית ככזו לחילוט ערבות, רק מן הטעם שפקע הצו הזמני. כאשר בערבות עסקינן, על מבקש החילוט במקרה של פקיעת הצו להגיש תובענה או בקשה לפיצוי (באמצעות הערבות) בתוך 6 חודשים ממועד פקיעת הצו הזמני (תקנה 371(ג)). ניתן אמנם להסתפק בבקשה אך גם בהגשת תביעה נפרדת.

טעם הדבר הנו שמבקש החילוט במקרה של ערבות צריך להמחיש הן שנגרם לו נזק והן את גובהו (בעוד שביחס לעירבון די בעקרון בהמחשה שנגרם נזק, להבדיל מהמחשת גובהו) , ואת הקשר הסבתי לצו הזמני. עם זאת פטור הוא מלהוכיח כי הבקשה לסעד זמני לא היתה סבירה, כפי שנדרש ביחס לעירבון (דרישה לא פשוטה לעתים שכן אין די בכך שנמצא שהסעד הזמני לא היה מוצדק בסופה של הדרך, אלא הקריטריון הנצרך לבחינה הוא חוסר סבירות בעצם הגשת הבקשה).

ראה רעא 9308/08 אורן אלול נ' רינה רביב (מאגר נבו).

6. יכול שכאן לא יתקשה הבנק להרים את הנטל בשים לב לגודל החוב במועד בו יפקע הסעד הזמני, ככל שיפקע; לגובה החוב לעת מתן הצו ; ולכך שעסקת מכר שאושרה על ידי ראש ההוצל"פ לא מומשה בסופו של דבר . אך בין אם יתקשה ובין אם לאו יש להמחיש הדבר בנתונים במועד הרלבנטי בבקשה שתוגש במועד, ואין זכות לחילוט אוטומטי רק מעצם פקיעת הצו.

7. ראשית יש להשיב אם יש להורות על פקיעת הסעד הזמני. התשובה בשלב זה הנה בשלילה. לתשובתם צירפו המשיבים חוו"ד של רו"ח שאמורה לבסס רכיב "ההתחשבנות" שבתובענה (להבדיל מטענת הגנת בית המגורים).

ביחס להגנת בית המגורים – יכול וממילא אין עוד הצדק להמשך צו המניעה בעטיו של טעם זה לבדו. שכן ממועד בו ניתן הצו כבר חלפו שנתיים וחצי והמשיבים עודם שוהים בדירה המשועבדת. ואם נתייחס ולו באנאלוגיה לתקופה שנקבעה כברירת מחדל לתשלום עבור דיור חלוף בתיקון לחוק ההוצאה לפועל (ביחס להלוואות "חדשות" שניטלו מ 16.5.09) – מדובר על תקופת 18 חודש (עם אפשרות להאריכה בהתקיים נסיבות מיוחדות המצדיקות הדבר, אך זוהי ברירת המחדל). לחסכון במלל ראה החלטתי מיום 3.5.11 בת.א.41337-03-11 קארן לוי נ' בנק דיסקונט למשכנתאות . אמנם בעניינו חיים אנו במשטר שקדם לתיקון, אך משגילה המחוקק דעתו שהגנת הדיור החלוף היא בתשלום שווה כסף שיאפשר לשכור דירה באזור המגורים, ולתקופה מוגבלת כברירת מחדל, ניתן לטעון שגם אם לא מצומצמת התקופה בעניינו לשנה וחצי בהכרח, שמא יש ללמוד אנאלוגיה לגבי התקופה, או למצער לקבוע זמן סביר לתשלום עבור שכירות בדיור חלופי. שכן אחרת יכול לכאורה אדם ליטול הלוואה מובטחת במשכנתא בפריסה לעשרים שנה, להפסיק לשלם כעבור חודשיים, ולטעון שמאחר שויתורו על ההגנה לא היה מושכל ומודע כדרישת הלכת מיסטר מאני, הרי חלה הגנת הדיור החלוף; ועל הבנק להמציא לו בעין או בכסף דיור חלוף למשך שארית ימיו או לכל התקופה מכאן ואילך בה לא משגת ידו דיור חלוף, בלי הגבלת זמן. זו אינה תוצאה מסברת את האוזן, אף כשהמסקנה הנה שמתקיימת ההגנה. ובענייננו חלפו כבר כאמור שנתיים וחצי.

8. אלא שגם אם יש לומר שדרישת הדיור החלוף כבר סופקה בשים לב לפרק הזמן שחלף, ובשלב זה איני נצרך לקביעת מסמרות בדבר, הרי אין לבטל כרגע צו המניעה לאור הגשת חווה"ד שצורפה לתגובת התובעים לבקשה. מדובר בחוו"ד חשבונאית לאחר שהומצאו דפי החשבון מן הבנק בעקבות צו שניתן. עיון בחווה"ד מעלה כי יש בה משום הרחבת חזית ביחס לטענות שבכתב התביעה (כך למשל לא הונח בכתב התביעה בסיס או טענה מדוע ניטל שיקול דעתו של הבנק בקביעת מסגרת האשראי – אין כלל פלוגתא בענין זה). ואולם חווה"ד כוללת גם התייחסות לעניינים שכן אזכרתי בדבר העברות לא מורשות. כמובן שבלי קשר לדיוק החישוב החשבונאי צריך שקודם תתקבל גרסת התובעים בענין העברות לא מורשות כנ"ל שסיכלו יכולת הפירעון של חוב ההלוואה מובטחת במשכנתא לטובת חובות אחרים. אך יש לאפשר הזדמנות להוכיח העמדה. בתגובה נטען גם שיש רצון לתקן התביעה, היה ויתקבל אישור ביהמ"ש המחוזי בהליך הפש"ר.

9. אני מורה אפוא על הגשת תצהירי עדות ראשית. אמנם ניתן צו עיכוב בגדרו של צו הכינוס. אולם הצו ניתן בהתאם לאמור בסע' 20(א) ו 22(א) לפקודת פשיטת הרגל. הבנק הוא נושה מובטח ובעל משכנתה (ראה סע' 20(ב) ו 22(ד)(2) לפקודת פשיטת הרגל. בשים לב לכך גם לא ראיתי לקבל הטענה כי יש בחילוט הערבות משום העדפת נושים כשלעצמה, כאשר הערבות נועדה לפצות על נזקי צו שמונע מימוש הבטוחה – הדירה הממושכנת. מעמדה של הערבות ומימושה במה שנוגע לצו הכינוס והליך הפש"ר צריך להיות זהה למעמד הבטוחה עצמה, המשכנתה שמכוחה הבנק הוא נושה מובטח; כשצו הכינוס והעיכוב שמכוחו לא אמורים למנוע מימוש המשכנתה. אולם נכון שקודם יש להמחיש אם מוצדקת התביעה , או אם דינה לדחיה תוך פקיעת הצו, ואח"כ על הבנק להמחיש בבקשה או תביעה הנזק והיקפו כתוצאה ממתן הצו, שאם עשה כן יוכל לחלט הערבות עד גובה אותו נזק, או הערבות כולה לפי הענין.

10. בתוך 30 יום יגיש הבנק כתב הגנה (שלא הוגש עד עצם היום הזה).

11. התובעים יגישו תצהירי עדות ראשית בתוך 75 יום מהיום. הבנק יעשה כן בתוך45 יום נוספים.

12. הפגרה לא תבוא במנין הימים. ריווחתי המועדים גם בשים לב לכך שבשלב זה אף הוגשה בקשה לשחרור מייצוג . היות והייצוג היה מטעם הסיוע המשפטי, והלשכה לסיוע משפטי קבלה החלטה להפסיק הסיוע, הרי שאין מנוס מקבלת הבקשה. אני מורה אפוא על שחרור ב"כ התובעים מייצוג. בהיעדר כתובת אחרת שהמציאו התובעים הרי שהכתובת להמצאת כתבי בי דין הנה כתובת הנכס בכפר ג'דידה.