ס. נ' מדינת ישראל ואח'

מבוא

1. ביום 1.9.2008 נורה ונפצע התובע מירי של חייל צה"ל. הירי בוצע לפנות בוקר בעת שכוח של צה"ל פעל ללכידת חשוד בפעילות טרור, אחיו של התובע (להלן: המבוקש), בכפר הפלסטיני נעלין. התובע איבד את עינו ונפגע קשה בפניו והוא תובע לפצותו בגין נזקי הגוף שנגרמו לו.

2. הצדדים חלוקים באשר לנסיבות שהביאו לירי על התובע ובאשר לאחריותה של המדינה בנזיקין. התובע טוען כי הוא נפגע כתוצאה מירי רשלני שביצע חייל, בעת שהתובע עמד על מרפסת ביתו, במרחק של שתי קומות מהחייל שירה בו, ללא שהיה מגע פיזי בינו ובין החייל ומבלי שנשקפה כל סכנה לחיי החיילים. המדינה טוענת כי הירי בוצע במסגרת "פעולה מלחמתית" המקנה לה פטור מאחריות בנזיקין בהתאם לסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב– 1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים) וכי מכל מקום היא לא התרשלה משום שהירי בוצע לאחר שהתובע קפץ על החייל, צעק "אללה אכבר" וניסה לחטוף את נשקו. בנסיבות אלו, כך לטענת המדינה, לא נותרה ברירה בידי החייל אלא לירות על התובע כדי למנוע סכנה לחייו ולחיי שאר החיילים.

3. מטעם התביעה הוגש תצהירו של התובע וכן ארבעה תצהירים נוספים. תצהיר מאת מר איאד חדאד, חוקר שטח מטעם ארגון "בצלם" (להלן: חוקר בצלם). תצהיר מאת בתו של התובע הגב' ז. ס. (להלן: הבת ז. ). תצהיר מאת בת הזוג של המבוקש (שנהרג לאחר האירוע וללא קשר אליו), הגב' ס. ס. (להלן: אשת המבוקש), ותצהיר מאת מר טלאל אחמד ס. , שכן של התובע (להלן: השכן טלאל). כמו כן הוגשו תמונות שנטען שהן מזירת האירוע ודיסק שכולל על פי הטענה תיעוד של הזירה שעות ספורות לאחר האירוע, וכן תצהיר של צלם חדשות 10 בע"מ, נזיה ח'ורי (להלן: צלם החדשות).

4. מטעם המדינה, הוגשו תצהיריהם של ע.ק המג"ד, של ע.ע. החייל היורה, ושל ח.ה מפקד המחלקה. כמו כן הוגשו יומני המבצעים הרלוונטיים למועד האירוע.

5. ברוח מצוות המחוקק בסעיף 5(ב) לחוק הנזיקים האזרחיים, אדון תחילה בשאלה האם הירי בוצע במסגרת "פעולה מלחמתית", וכפועל יוצא, האם הפעולה חוסה תחת הפטור הקבוע בחוק הנזיקים האזרחיים. לשם בחינת שאלה זו יש לבחון את הרקע לפעולה שבמסגרתה בוצע הירי ואת הנסיבות שאפפו אותה, ובכך יתחיל דיוננו.

   הרקע לפעולה ונסיבותיה

6. כוחות צה"ל הגיעו לבית התובע על מנת לעצור את המבוקש, אחיו של התובע, שהיה חשוד בפעילות טרור. המג"ד ע.ק (להלן: המג"ד) תיאר בתצהירו כי כוח צה"ל שהגיע לבצע את מעצר המבוקש בנעלין, לא היה נמנה על הגדוד שהיה אמון על הגזרה המרחבית באותה העת, אלא כוח מיוחד "וזאת בשל מורכבות המבצע ובשל הניסיון וההכשרה המיוחדים של הכוח" (סעיף 4 לתצהיר). הכוח כלל, כך לפי התיאור של המג"ד, כוח רפואי, כוח אג"מי תחת פיקודו של המג"ד שהיה אחראי על ביצוע המעצר, וכוח אג"מי נוסף שהעניק מעטפת לכוחות (סעיף 3 לתצהיר). החיילים שאבטחו את הכוח התמקמו בקרבת הבית של המבוקש, בסמטאות צרות ברוחב של כמטר וחצי עד שני מטרים כאשר מעליהן מרפסות (סעיף 9 לתצהיר). המג"ד מתאר כי לאחר שהכוח ביצע את המעצר, בני המשפחה של המבוקש החלו בצעקות, העירו את אנשי הכפר ואלו החלו לעלות על הגגות ולזרוק עליהם חפצים (סעיף 8 לתצהיר). בחקירתו, אישר המג"ד כי הוא לא היה בשטח בעת ביצוע המעצר ואולם את התיאור על מה שאירע בשטח הוא קיבל בזמן אמת (עמ' 51 שו' 3).

7. גם מפקד המחלקה ח.ה (להלן: מפקד המחלקה), תיאר בתצהירו כי בשל מורכבות הפעולה נדרש הכוח שבפיקודו, שהיה כוח מיומן לפעולה מסוג זה, ואשר בדרך כלל אינו פועל בגזרה זו, לבצע את מעצר המבוקש (סעיף 6 לתצהיר). עוד מתאר מפקד המחלקה כי כפר נעלין היה ידוע בהפרות הסדר רבות ואלימות כיוון שגדר ההפרדה נבנתה באזור זה, והמקומיים היו נוהגים באלימות קשה נגד חיילי צה"ל (סעיף 7 לתצהיר).

8. מפקד המחלקה ממשיך ומתאר כי לנוכח הסכנה מפני המקומיים, הכח הגיע לכפר באופן רגלי, נסתר, בשעות הלילה על מנת ליצור מינימום חיכוך עם האוכלוסייה המקומית טרם ההגעה לבית המבוקש (סעיף 9 לתצהיר מפקד המחלקה). על הסכנה שבפעולה, והחשש כי המבוקש נושא עימו נשק, חזר מפקד הפעולה גם בעדותו (עמ' 78 שו' 28-32).