ניגוד עניינים וזהות עניינים במכרזי משרד התחבורה

עתירה להורות על פסילת ההצעה שנבחרה כהצעה הזוכה במכרז 19/2007 שפירסם המשיב 1 (להלן - משרד התחבורה) ואשר הוגשה מטעם המשיבה 2 (להלן - עדליא), בעיקר משום שאינה עומדת בתנאי-הסף, ומשום שהיא נגועה בניגוד עניינים פסול. העותרת מבקשת גם לקבוע כי הצעתה-שלה היא ההצעה הזוכה במכרז.

רקע

1.       המכרז נשוא העתירה הוא "מכרז למתן שירותי ניהול ריכוז תיאום ויעוץ על-ידי מנהלת התחרות בתחבורה הציבורית עבור משרד התחבורה והבטיחות בדרכים" (להלן - מכרז המנהלת). זהו, בתמצית, עניינו של מכרז המנהלת, כפי שעולה מפרקי המבוא והרקע לו: הגוף האמון על הסדרת התחבורה הציבורית במשרד התחבורה, הוא אגף תחבורה ציבורית. כדי לעודד את השימוש בתחבורה ציבורית פועל משרד התחבורה לעשיית שינויים מבניים בענף התחבורה הציבורית. כזאת הוא עושה באמצעות מספר תהליכים. העיקרי שבהם הוא העברת 'אשכולות קווים' שמופעלים על-ידי חברות 'דן' ו'אגד', להפעלה באמצעות חברות אחרות, בהליך תחרותי. בשנים האחרונות מבוצעים התהליכים האלה בעזרת מנהלת תחבורה ציבורית (להלן - המנהלת). המנהלת אמונה על סיוע לאגף תחבורה ציבורית בכמה מפעילויותיו: הוצאת אשכולות קווים למכרז, פרוייקטים בתחבורה ציבורית, בקרה פיננסית, התחשבנות ותעריפים, ועוד.

ניהולה של המנהלת מופקד בידיה של חברה פרטית, מזה מספר שנים. המכרז הוא על ניהולה של המנהלת, והשתתפות בו כוללת הצעה פרטנית לאיוש ששה מבין התפקידים הבכירים במנהלת.

2.       עדליא זכתה במכרז המנהלת. עדליא זכתה גם במכרז הקודם לניהולה של המנהלת, בשנת 2003. מאז ועד עתה מנהלת עדליא את המנהלת.

          עדליא זכתה גם במכרז נוסף, אחר, מטעם משרד התחבורה, מכרז 17/2006 לביצוע בקרה על הסכמי אגד (להלן - מכרז הבקרה). עניינו של מכרז הבקרה הוא במתן שירותי בקרה על יישום ההסכמים שכרתה הממשלה עם אגד; קרי, הסכם התחרות, המתייחס למנגנוני הוצאת אשכולות קווים מאגד, והסכם הסובסידיה שמסדיר את שיעורי הסובסידיה שאגד זכאית לקבל מן הממשלה. מאז שנת 2006 עוסקת אפוא עדליא בבקרה על ביצועם של הסכמים אלה.

3.       העותרת (להלן - זיו האפט) הגישה את הצעתה למכרז, וזכתה במקום השני בניקוד הסופי שנקבע, על-פי שקלול הציון האיכותי והצעת המחיר. בעתירתה מעלה זיו האפט כמה טענות נגד זכייתה של עדליא: עיקרן בטענת ניגוד עניינים בין מילוי התפקידים שעדליא מבצעת על-פי מכרז הבקרה, לבין התפקידים המיועדים לה על-פי המכרז דנן, מכרז המנהלת. ניגוד עניינים אחר, לשיטת זיו האפט, הוא זה הנובע מעבודות אחרות שעדליא ביצעה בעבר, או שהיא מבצעת לעת הזאת. עוד טוענת זיו האפט כי הצעתה של עדליא אינה עומדתבתנאי הסף של מכרז המנהלת. שניים מן העובדים שהציעה עדליא, מועסקים במלאכת הבקרה, ולפיכך אינם יכולים לעבוד במשרה מלאה במנהלת נשוא המכרז דנן - כפי שנדרש בתנאי הסף שבו - וגם לא ניתן אישור מטעם משרד התחבורה להעסקתם הכפולה, כנדרש במכרז הבקרה. לבד משני עובדים אלה, טענה זיו האפט כי גם שניים נוספים שהציעה עדליא אינם עומדים בתנאי- הסף, בשל העדר הכישורים הנדרשים.

          בנוסף לטענות הללו ובהסתמך עליהן, טוענת זיו האפט כי עדליא יצרה מצגי שווא בפני משרד התחבורה ומסרה הצהרות כוזבות; כי משרד התחבורה פעל שלא כדין ובחוסר תום לב בעת שהתעלם מן הפגמים הללו, וכן בכך שנמנע מלהשיב לפניותיה של זיו האפט לקבלת מסמכים.

4.       המשיבים, לבד מהתייחסות עניינית לטענות הללו, הוסיפו עוד משלהם טענות נגד זיו האפט. משרד התחבורה טען כי היה על זיו האפט להעלות את טענותיה בטרם הגשת ההצעות, וכי משחדלה ולא עשתה כן, הריהי מנועה מכך בשלב זה. עדליא טענה כי זיו האפט אינה נקיית-כפיים, באשר חברה לארבעה מעובדיה של עדליא, תוך כדי העסקתם במנהלת מטעם עדליא, כדי לצרפם לשורותיה בהצעתה-שלה למכרז המנהלת. כמו כן טענה עדליא כי זיו האפט עצמה איננה יכולה לזכות במכרז המנהלת, משום שערבותה פקעה, ומשום שהצעתה איננה עומדת בתנאי-הסף, לפחות אליבא דשיטתה-שלה.

5.       בד בבד עם עתירתה הגישה זיו האפט גם בקשה לצו ביניים (בש"א 168/08). על פני הדברים נראו בתחילה הטענות על ניגוד עניינים ועל אי-העמידה בתנאי הסף בנוגע לשני העובדים הנ"ל, כטענות הראויות להישמע, על כל פנים כפי שהוצגו בבקשת זיו האפט למתן צו הביניים. לפיכך ניתן  בשעתו צו ארעי במעמד צד אחד. למקרא התגובות של המשיבים לבקשה לצו הביניים, ולאחר הדיון בעניינה במעמד ב"כ הצדדים, מצאתי כי מצב הדברים איננו 'כצעקתה' של זיו האפט, ובהחלטתי מיום 6.3.08 דחיתי את הבקשה למתן צו הביניים. זיו האפט ביקשה רשות לערער לבית המשפט העליון. בקשתה נדחתה. לקראת הדיון בעתירה הגישו זיו האפט ועדליא עיקרי טיעון, ולאחר הדיון שהתקיים בעתירה גופה, החלטתי לדחותה, על יסוד הנימוקים שלהלן.

העמידה בתנאי הסף

6.       כך טוענת זיו האפט: על-פי דרישות מכרז הבקרה, נדרשה עדליא להציע שם שני רפרנטים בעלי כישורים מסויימים. הובהר שם, כתנאי יסודי, כי לא ניתן יהיה להחליף את חברי הצוות ללא קבלת אישור מראש מטעם משרד התחבורה. מכסת שעות העבודה שנדרשה מהם במכרז הבקרה לא הוגדרה מראש, אלא נקבע כי היא תהיה פועל יוצא של המתודולוגיה המוצעת על-ידי המציע, וצויין כי בהתאם למתודולוגיה שתוצע מצפה משרד התחבורה לקבל זמינות מלאה של אנשי הצוות לשם ביצוע העבודה.

סעיף 7 של מכרז המנהלת (נספח א' לעתירה) עניינו ב"דרישות מהמציע ותנאי סף". נקבע בו, כי "הצעה שאינה עונה, נכון למועד הגשת ההצעות במכרז דנן, לאחד או יותר מהתנאים המפורטים להלן לא תידון והוועדה תהא רשאית לפסול אותה על הסף". אחד מן התנאים הללו הוא מבנהו של הצוות המוצע (סעיף 7.2), שייכלול מנהל מנהלת במשרה מלאה, וכן חמישה עובדים במשרה מלאה. במסמך ההבהרות ששלח משרד התחבורה למציעים הובהר כי משרה מלאה היא "משרה בת 160 שעות בחודש, שתהיה עיסוקו העיקרי של העובד". עוד הובהר כי "כל עיסוק נוסף כרוך באישור מראש של המשרד" (סעיף 11 למסמך ההבהרות מיום 14.11.07, נספח ז' לעתירה).

מלבד האמור בסעיף 7 ובמסמך ההבהרות, נקבע בסעיף 4.5 למכרז המנהלת כי "כל 19 עובדי המנהלת, יהיו מנועים מלעסוק בעבודות נוספות מלבד עבודתם במסגרת המנהלת במשך כל תקופת ההתקשרות עם המנהלת, למעט במקרים חריגים לגביהם ינתן אישור המשרד בכתב ומראש".

7.       עדליא הציעה את ה"ה רן שדמי ויאיר גלעד כחברי הצוות מטעמה למכרז המנהלת. השניים משמשים גם כחברי הצוות של עדליא, במלאכת הבקרה. זיו האפט טוענת אפוא כי הצעתה של עדליא אינה עומדת בתנאי-הסף הקבוע בסעיף 7 כנ"ל.

8.       זיו האפט לא הייתה הראשונה להבחין בכפילות במועמדותם של שני העובדים הללו. עוד ביום 28.1.08 פנה מר גבי נבון, מנהל אגף התחרות במינהל היבשה שבמשרד התחבורה, אל עדליא, ודרש ממנה להבהיר הכיצד זה "במסגרת המכרז מוצעים רן שדמי ויאיר גלעד לתפקידים במשרה מלאה, כמתחייב מתנאי המכרז, זאת בעוד שהשניים הוצעו גם במכרז הבקרה על אגד בו זכתה חב' עדליא" (נספח א' לכתב התשובה של עדליא).

9.       במכתב תשובה שכתבה עדליא למחרת, ביום 29.1.08 (נספח יב' לכתב התשובה), הבהירה את עמדתה. עדליא ציינה כי מספר חברי הצוות שהציעה למכרז הבקרה גדול מן הדרישה, בלי התחייבות למכסת שעות או להיקף משרה של חברי הצוות. כמו כן, לא הייתה במסגרת מכרז הבקרה כל הגבלה לגבי עיסוק נוסף של מי מחברי הצוות. במכרז המנהלת, הדרישה היא לעובדים במשרה חודשית שהיקפה הוא 160 שעות, מה שמאפשר לעובדים הללו לעבוד בעבודה נוספת. על יסוד הדברים הללו ועוד אחרים שבמכתבה, הבהירה עדליא כי מבחינתה אין כל מניעה כי תמשיך למלא אחר כל התחייבויותיה החוזיות במסגרת מכרז הבקרה, גם אם זמינותם של שדמי וגלעד תהיה קטנה יותר והם יוכלו לסייע רק במשימות נקודתיות. "אין כל מניעה, חוזית או אחרת, לכך שרן שדמי ויאיר גלעד יעבדו גם במסגרת מכרז הבקרה וגם במסגרת מכרז המנהלת, בכפוף לאישור שלכם... נציין כי גם [אם] יוחלט על ידכם, מסיבה כל שהיא, או שלא תתאפשר מסיבה אחרת עבודתם של יאיר גלעד ורן שדמי במסגרת מכרז הבקרה, לא תהיה בעייה לעדליא למלא את מכלול התחייבויותיה בקשר למכרז הבקרה". תשובה זו של עדליא סיפקה את משרד התחבורה, ומועמדותה של עדליא אושרה.

10.     אינני משוכנע כי מראש, בעת שניגשה עדליא למכרז הבקרה, חלקם המיועד של שדמי וגלעד היה קטן. לא כך, על כל פנים, הוצגו הדברים בהצעתה למכרז (עמוד 8 להצעה). כנראה שבדיעבד, עוסקים שדמי וגלעד בבקרה בהיקף נמוך ממה שנצפה מלכתחילה. מסתבר לכאורה כי מסגרת העסקתם שם אינה שוללת - להלכה ולמעשה - את העסקתם במשרה נוספת. ניתן יהיה להמשיך ולהעסיקם בבקרה בהיקף נתון, בנוסף למשרה מלאה במסגרת המנהלת (סעיף 78 סיפא לכתב התשובה של עדליא). אמנם, הדבר כפוף לקבלת אישורו של משרד התחבורה, על-פי תנאי מכרז המנהלת. ב"כ משרד התחבורה הבהיר כי דרישה זו בעינה עומדת. כשלעצמי, אינני נוקט עמדה כמובן אם נכון יהיה ליתן אישור שכזה, אם לאו, אלא רק בפרשנות הסעיפים הרלוונטיים במכרזים הנדונים. הנני סבור כי גם בטרם קבלת אישורו של משרד התחבורה, הייתה רשאית עדליא, כטענתה, להציג את מועמדותם של שניים אלה. לכל היותר, לשיטתה, במידה שלא ייתקבל האישור להעסקה הכפולה, תוכל עדליא להפסיק את העסקתם במסגרת מכרז הבקרה, בלי לפגוע בהתחייבויותיה שם.

לדעתי, הסכמתו של משרד התחבורה להבהרות הנ"ל שמסרה עדליא, אף אם אינה מהווה הסכמה רשמית להעסקה כפולה, די בה כדי לעמוד בתנאי סעיף 7 הנ"ל למכרז המנהלת. נקבע בו, כזכור, לגבי הצעה שאינה מקיימת את אחד מן התנאים כי "הוועדה תהא רשאית לפסול אותה על הסף"; לאחר שהוועדה קיבלה את ההסבר של עדליא לגבי ההעסקה הכפולה, יש לראותה כמי שהסכימה שלא לעשות שימוש באפשרות של פסילה על הסף, גם קודם לקבלת האישור הרשמי להעסקה הכפולה.