נושה אשר נמנע מרישום הערת אזהרה עקב קבלת בטוחה אחרת אינו עדיף על הנושה המאוחר

א.        רקע

1.         ביום 27.1.95 התקשרה המשיבה מספר 1 - צביה בהרב (להלן: "בהרב") בחוזה לרכישת שלוש יחידות משרדים בבניין שהוקם על חלקה 141 בגוש 16163 ברחוב ארלוזורוב 18 בעפולה, מאת חברה בשם חסון מ.ש. שדרה (1993) בע"מ (שתכונה להלן: "חברת חסון").

למימון רכישת המשרדים הנ"ל, אשר לימים זכו לקבל מספרי יחידות 18, 17, 16, נטלה בהרב מן המשיב מספר 1, בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (אשר יכונה להלן, בקצרה: "הבנק"), הלוואה כספית על סך 250,000 ש"ח, אשר להבטחת השבתה, התחייבה למשכן את זכויותיה במשרדים לבנק. במקביל מסרה חברת חסון לבנק התחייבות, חתומה על ידי מנהליה, ה"ה שלום ומרדכי חסון, המורשים לחתום בשמה, לרישום משכנתא (ראה נספח נ/1 לתגובת הבנק).

הטופס נ/1 נועד לרישום הערת אזהרה על הזכויות בנכס. אולם, כנטען, במועד חתימתו של נ/1, נאסר לעשות בו שימוש, שכן טרם נרשמו הזכויות בנכס ע"ש חברת חסון. זכויות אלה נרשמו רק ביום 31.11.95.

חרף האמור, לא נרשמה הערת אזהרה על פי ההתחייבות שלטובת הבנק עד עצם היום הזה.

יש לציין כי במועד החתימה על ההתחייבות, רשומה היתה החלקה, עליה הוקם המבנה, ע"ש ה"ה שלום ומרדכי חסון, הלא הם מנהלי חברת חסון (ר' נסח רישום היסטורי שהוצג במצורף לסיכומיה של חברת הביטוח מגדל -  משיבה מספר 2).

2.         במקביל, רשם הבנק ביום 27.1.95 בלשכת רישום המשכונות, משכון על זכויותיה החוזיות של בהרב כלפי חברת חסון (ר' מוצג נ/2 לתגובת הבנק).

יש לציין כי ברישום שנעשה בלשכת רישום המשכונות נפלה טעות בציון מען הנכס, בו מצויים המשרדים, כאשר במקום רח' ארלוזורוב 18, נרשם בטעות המען "רח' ארלוזורוב 1".

3.         בנה של בהרב, רונן בהרב, זקוק היה, ככל הנראה, למימון פיננסי, ולשם כך התקשר עם חברת הביטוח מגדל בע"מ - המשיבה מספר 2 (להלן: "מגדל"), בהסכם לקבלת הלוואה מיום 10.9.97, ולפיו קיבל ממגדל הלוואה על סך 330,000 ש"ח. להבטחת השבת הלוואה זו, התחייבה בהרב לשעבד את זכויותיה במשרדים למגדל (הסכם ההלוואה צורף כנספח א' לתגובת מגדל, שטר המשכון צורף כנספח ג').

סמוך לאחר מכן, ביום 18.9.97, נרשמה הערת אזהרה בגין ההתחייבות לרישום משכנתא לטובת מגדל, בלשכת רישום המקרקעין. כן נרשם משכון בלשכת רישום המשכונות על זכויותיה החוזיות של בהרב במשרדים.

4.         ביום 2.4.00 התקשרו המבקש 2 ("המבקש") ובהרב בהסכם (נספח א' לבקשה) לפיו מכרה בהרב למבקש את המשרד הידוע כיחידה מספר 18, כתמורת סך השווה בשקלים ל- 35,000 ש"ח. בהסכם המכר נרשם כי:

"המוכרים מצהירים כי על הנכס רובצת משכנתא לטובת מגדל חברה לביטוח בע"מ. וכי הם מתחייבים לגרור את המשכנתא הנ"ל עד ליום 1/6/00 בכפוף להפקדת סך של 25,000 דולר מכספי התמורה בחב' מגדל. אישור חב' מגדל לעניין הסכמתה לסילוק השעבוד מצ"ב כנספח ב' להסכם."

המבקש שילם למגדל חלק מסכום התמורה. כנגד תשלום זה הודיעה מגדל על החרגת השעבוד על זכותה, באופן שלא ירבוץ על יחידה 18.

ביום 30.7.00 נרשמה הערת אזהרה לטובת המבקש על זכויות בנכס (נספח י' לבקשה).

5.         ביום 9.11.00 התקשרו המבקשת מספר 1 ("המבקשת") ובהרב, בהסכם, לפיו מכרה בהרב את המשרדים הידועים כיחידות 16 ו- 17 תמורת סך 430,000 ש"ח. על פי הסכם שצורף לבקשה כנספח א'. בהסכם הוצהר כי זכויות בהרב במשרדים נקיות מכל חוב, משכון, משכנתא או זכות צד ג' אחרת, פרט למשכנתא לטובת מגדל, שאת פרעונה הסכימה המבקשת ליטול על עצמה.

ביום 18.12.00 נרשמה הערת אזהרה בגין העסקה האמורה בלשכת רישום המקרקעין.

6.         בהרב לא פרעה את חובותיה לבנק. על כן פתח הבנק בהליכי הוצל"פ לצורך מימוש הזכויות.

ב.         ההליכים המשפטיים

7.         שתי תובענות על דרך המרצת פתיחה הונחו לפתחי. הדיון בשתיהן אוחד. בתיק ה"פ 192/03 הגישו המבקשים (אורדן ורחמים) תובענה כנגד הבנק ובהרב, ובשלב מאוחר יותר תיקנוה ותבעו גם את מגדל. בתובענה זו, עתרו המבקשים לסעד של הצהרה, כי הינם זכאים להרשם בלשכת רישום המקרקעין כבעלי הזכויות במשרדים שרכשו, כשהם נקיים מכל זכות של צד אחד, פרט לזכויותיה של מגדל במשרדים 16 ו-17.