נווה ב.ב. פרויקטים בעמ נ' יורם גדיש תשתית ובנין(1992) בע"מ

החלטה

בישיבה שהתקיימה ביום 25.5.08, בה נתתי לנתבעת רשות להתגונן וקיימתי גם הליכי קדם משפט, בין היתר קצבתי לצדדים מועדים להגשת תצהירי עדות ראשית, התוויתי דרך וקבעתי מועדים לגבי זימון עדים, שאין אפשרות להגיש תצהיר שלהם. על הנתבעת היה להגיש עדויותיה בתצהיר, או בקשה להזמנת עד ללא תצהיר, עד 1.12.08. לבקשת הנתבעת הוארך המועד להגשת תצהיריה עד יום 12.2.9. למרות זאת, עד לאותו מועד לא הוגש שום תצהיר מטעם המפקח.

רק ביום 14.2.10 הגישה הנתבעת בקשה לזימון כעד ללא הגשת תצהיר עדות ראשית, את המפקח על הפרויקט. הבקשה לזימון העד לא הוגשה בהתאם להנחיות שקבע ביהמ"ש, שכן, לבקשה היה אמור להיות מצורף תצהיר בו יובהר, שלא ניתן לקבל תצהיר מהעד וכן היה צריך לציין מה מצפים מהעד להעיד (אני מפנה לעמ' 5 להחלטתי מיום 25.5.08 בבש"א 157041/08 + 157046/08, שורות 15 – 25).

למרות האמור לעיל, ולמרות שהצדדים העלו טענותיהם בכתב, החלטתי להיזקק לבקשה גם בעל-פה. ניסיתי להבין מה המטרה בזימון אותו עד, אשר נקרא "בלתי תלוי", ובמה יסייע לביהמ"ש להכריע במחלוקות שבפניו.

ב"כ הנתבעת לא הצליחה לשכנע אותי בצורך בזימון עד זה, במיוחד כשהבקשה היא לזמן את העד ללא הגשת תצהיר, ואפילו מבלי לפרט את תמצית עדותו.

ב"כ התובעת, מאידך, שכנעה אותי, שאין שום צורך בזימון העד. לצורך ייעול הדיון וחיסכון בזמן, הסכימה ב"כ התובעת לקבל את החישוב של המפקח, העד שמבקשים לזמנו, כפי שקבע המפקח, דהיינו, להעמיד את סכום התקורה על סך 140,740 ₪ נכון ליום 9.8.04.

לנוכח ויתורה של ב"כ התובעת לא נותר שום צורך בעדותו של המפקח. כפי שעולה מההסכם, אליו הגיעו אליו הצדדים ובעקבותיו ניתן פס"ד חלקי, הצדדים התפשרו לגבי קרן החוב. במסגרת סכום הקרן שנתבע [סך 441,164 ₪ + מע"מ (עמ' 3, ס' 9 לכתב התביעה)] הסכימה התובעת לקבל סך של 310,726 ₪ + מע"מ בלבד. לסכום של 441,164 הגיעה התובעת לאחר שניכתה סכומים ששולמו בסך כולל של 3,827,924.14 ₪ (לא כולל מע"מ) מתוך הסכום הכולל המצטבר, שלטענתה הגיע לה בגין עבודות, דהיינו, מתוך סך 4,269,088.5 ₪ (סכום לא כולל מע"מ) – אני מפנה לס' 9 רישא לכתב התביעה.

ברור מלשון הסכם הפשרה בין הצדדים, שהסכום שהוסכם שישולם לא התייחס כלל לתקורה. נושא התקורה וכן נושא הריבית הן השאלות שנותרו במחלוקת.

מכיוון שלא נותרו מחלוקות אחרות בין הצדדים, למעט עניין התקורה ושיעור הריבית, ומשמסכימה התובעת לקבל את קביעת המפקח לגבי הסכום המגיע בעד תקורה, אין שום צורך ומקום לזמן את המפקח.

ב"כ הנתבעת הפנתה לספרו של כב' השופט גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהד' 10, עמ' 320, ש. 8 מהסוף, בו נכתב, כי ביהמ"ש אינו רשאי לסרב להזמין עד רק בשל כך שלדעתו העד לא יועיל לצד שהזמין אותו. קביעה זאת בספר אינה נתמכת בפסק דין. בהמשך דבריו, באותו עמוד בספרו, מוסיף וכותב כב' השופט גורן, כי ביהמ"ש לא יסרב להוציא צו הבאה נגד עד כזה שהוזמן כדין ולא התייצב, שכן אינו צריך לצאת מראש מהנחה, כי העד לא יהא מוכן לומר אמת. לסיפא זו, של סירוב ליתן צו הבאה, יש אמנם תמיכה בפסק דין, שניתן לפני רבות (ע"א 207/83), אולם פסק הדין אינו תומך באמירה המתייחסת לסירוב להזמין עד. זאת ועוד, ב"כ הנתבעת מתעלמת מההמשך באותו פרק, בו כותב כב' השופט גורן, כי ביהמ"ש רשאי לסרב לבקשה להזמנת עד אם התקיימה עילה לכך לפי ס' 1(ב) לפק' הראיות, כאשר מדובר בעדות שהינה לא רלוונטית בעליל, אני מצטטת מספרו של כב' השופט גורן, שתי שורות אחרונות בעמ' 320:

"כאשר מדובר בעדות שהינה לא רלוונטית בעליל, רשאי ביהמ"ש לסרב לבקשה לזימון העד שכן מדובר בעדות ש'אין בה צורך' כלשון הסעיף".

אין לי ספק, כי לאחר שב"כ התובעת הסכימה להעמיד את סכום התקורה על הסכום שהמפקח קבע (וזאת כפי שהצהיר המצהיר מטעם הנתבעת בתצהיר עדות ראשית מטעמו, ס' 61 לתצהירו של מר רוני נהון), הפכה הזמנתו של המפקח להעיד בבית המשפט לבלתי רלוונטית בעליל לענייננו.

במקרה דנן, כאשר ביהמ"ש היתווה דרך להגשת תצהיר עדות ראשית, דרך שהנתבעת לא עמדה בה, על אחת כמה וכמה שאין מקום להיעתר לבקשה.

לנוכח כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה לזימון העד – המפקח, מר אולג דונסקי.

כיוון שזמן רב הושקע בדיון בבקשה זו, אני מחייבת את הנתבעת בהוצאות התובעת בסך 2,500 ₪ + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית חוקית מרבית החל מהיום ועד התשלום בפועל. תשלום סכום זה ע"י הנתבעת יהא בנוסף וללא קשר לכל חיוב בשכ"ט עו"ד בו יחוייב מי מהצדדים.

ניתנה והודעה היום ג' תמוז תש"ע, 15/06/2010 במעמד הנוכחים.

ורדינה סימון, שופטת

החלטה

נדחה להוכחות, להתחלה ולגמר, ליום 19.5.11 שעה 9:00.

הצדדים יהיו מוכנים להישאר עד שעות הערב.

ניתנה והודעה היום ג' תמוז תש"ע, 15/06/2010 במעמד הנוכחים.