עניינה של התובענה - עתירת התובע להורות על החזרת בנו, ד.ש (להלן : "הקטין") לקנדה. התובענה הוגשה  לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א - 1991 (להלן : "החוק") או לחילופין, התבקש מתן צו הביאס קורפוס המחייב את הנתבעת להחזיר את הקטין לקנדה, לתחום השיפוט באונטריו (להלן : "הצו").

לטענת הנתבעת - לא נקט התובע בהליך הנכון. המקרה דנן אינו בא בשעריו של החוק ולא ניתן לתת לתובע סעד המורה על השבת הקטין. אשר לעתירה החלופית למתן הצו, טוענת הנתבעת, כי המקרה דנן אינו נופל בגדר המקרים החריגים המוגבלים, המאפשרים עפ"י הפסיקה, את מתן הצו.

לטענת התובע - נסיבות המקרה מאפשרות מתן הסעד עפ"י החוק, המורה על השבתו המיידית של הקטין לקנדה, מקום מגוריו האחרון, לפני הגעתו לארץ עם אמו. לחילופין כאמור, מבוקש מתן הצו.

עובדות המקרה שבפני

1.         הנתבעת, ישראלית אשר עקרה לעיר __, קנדה, בשל נישואיה למשיב, בשנת            2000.

2.         התובע, נולד בישראל ועקר לקנדה עם הוריו, בהיותו כבן תשע שנים. מאז ועד היום חי התובע ומתגורר בקנדה.

3.         מנשואי הצדדים נולד בנם, קטין יליד 22/10/01, כבן ארבע.

4.         אין חולק, כי הצדדים ובנם התגוררו בעיר __ בקנדה משך כל שנות נישואיהם, וכי הקטין נולד שם.

5.         כשלש שנים לאחר הנישואין פנתה הנתבעת לעו"ד מטעמה. הנתבעת טענה, כי התובע נהג כלפיה באלימות. עפ"י הצעת הנתבעת פנו הצדדים ליועצת נישואין. הליך זה הסתיים בהודעת הנתבעת, כי רצונה לסיים את קשר הנישואין.

6.         לטענת התובע, במצב זה פנו הצדדים בהסכמה לעו"ד פיליפ אפשטיין ואשתו הגב' ג'ויס אפשטיין, עו"ס בהכשרתה, ומינו אותם כבוררים במכלול העניינים הנובעים מהפירוד, לרבות עניין משמורת הקטין, הסדרי הראיה, מזונות הקטין וחלוקת הרכוש (להלן : "הבוררים").

7.         במהלך שנת 2003 התקיימו ישיבות בפני הבוררים. עו"ד אפשטיין (להלן : "הבורר") קבע את הסדרי הראיה בין התובע לקטין ואף שינה אותם עפ"י הצורך.

8.         אין חולק, כי החל מיום 9/11/03 התגוררו הצדדים בנפרד לאחר שלטענת התובע, במהלך הבוררות, הגישה הנתבעת תלונה במשטרה בגין אלימות שנקט לטענתה, התובע כלפיה. לטענתו החליטה הפרקליטות בקנדה לגנוז את התלונה.

9.         ביתם של הצדדים בקנדה, נמכר ביום 5/2/04 ויתרת תמורתו, לאחר ניכוי ההוצאות, בסך של כ - 534,000 $ קנדי, הופקד בשלמותו בידי הבוררים.

10.        ביום 20/5/04 הגיעו הצדדים להסכם פירוד חלקי וכן חתמו על הסכם שהסדיר את זכויות ההורות, בסיועם של הבוררים ושל הפסיכולוגית הגב' דבורה מקלינגר (להלן : "הסכם ההורות").

11.        ביום 2/7/04 נחתם הסכם הפירוד הסופי (להלן : "הסכם הפירוד").

12.        במסגרת הסכם ההורות, שהעתקו ותרגומו צורפו ע"י הנתבעת, קבעו הצדדים, בין היתר, כדלקמן :

א.         משמורת הקטין תהיה בידי הנתבעת והיא תתייעץ עם התובע בכל החלטה משמעותית הנוגעת לטובתו של הקטין.

ב.         הקטין יתגורר עם הנתבעת בישראל. הנתבעת תעתיק את מקום מגוריה לישראל לאחר מכירת הבית ב 5/7/04.

ג.          נקבע לוח זמנים ברור ומפורט להסדרי השהייה של הקטין עם אביו לפרק הזמן שמיוני 2004 ועד קיץ 2008. וכן הוסדרו שעות ביקור בעת שהיית האב בארץ והסדרי ראיית הקטין ע"י בני משפחתו הקרובים של האב.