נדחתה עתירת עובד זר בתחום הסיעוד לנייד אותו לענף הבנייה

1.         העותר הוא אזרח מולדבי. הוא נכנס לישראל ביום 5.2.06 באשרת סיעוד. הוא עבד מיום 23.7.06 עד 27.5.07 כמטפל סיעודי, ואז עזב את עבודתו. תוקף האשרה של העותר פג ביום 12.8.07, ומאז הוא חיפש מעסיק שיוכל להעסיק אותו בעבודה בתחום הסיעודי. ביום 25.10.07 פנה העותר למשרד הפנים, ובקש לנייד אותו לענף הבנייה. ביום 6.11.07 נדחתה פנייתו.

2.         העותר טוען כי הוא שוהה בארץ זמן קצר בלבד, ולכן הוא נופל בגדר החריגים, שיש לאפשר להם ניוד מענף לענף. לטענתו, המשיב נצמד לנהלים נוקשים, ולא הפעיל שיקול דעת - שלו היה מופעל, היה מאפשר ניוד של העותר לענף הבניה.

העותר שילם לטענתו סכומי כסף גבוהים כדי להגיע ארצה, ומותר היה לו לשהות בארץ 63 חודשים. אם יחזור כעת למולדתו, הוא לא יוכל להשיב את הסכומים ששילם. העותר טוען כי הוא נפל מן הסתם קורבן למעשה הונאה של החברה שהביאה אותו ארצה, וכי קיימת תופעה של חברות כוח אדם אשר אינן מיידעות את העובדים שלהן כי הם לא יוכלו לעבור מענף לענף.

3.         המשיב מתנגד לעתירה. הוא טוען כי העותר לא גילה במסגרת עתירתו כי הוא נישא לעובדת זרה אחרת, ומשום כך הוא עזב את מקום העבודה שלו כעובד סיעודי, שכן הוא עבר לגור עם בת הזוג שלו בירושלים. בהתאם לנוהל הזמנת עובד זר, כך נטען, לא ניתן לאשר כניסה של עובד זר שיש לו משפחה ששוהה בישראל, ולא ניתן להאריך שהייה של עובד זר כזה, שכן יש בכך כדי לעודד השתקעות בישראל.

4.         עוד נטען, כי ככלל משרד הפנים אינו מאפשר ניוד של עובדים מתחום לתחום. בענף הבנייה "נסגרו השמיים" ולא מתאפשרת כניסת עובדים חדשים אלא בתנאי "שחלוף". הענות לבקשת העותר, תגדיל את מכסת העובדים הזרים בענף הבניין, בניגוד למדיניות הממשלה. קיימות פחות מגבלות על כניסת עובדים זרים בתחום הסיעוד, והיענות לבקשת העותר תפתח פתח לכניסתם של עובדי בניין בדרך עקיפה, ובניגוד למדיניות שנועדה לצמצם את מספר העובדים הזרים בתחום הבניין.

נוהל שמיים סגורים מאפשר ניוד רק לענף בו הונפקה האשרה מלכתחילה, והוא אינו חל על עובדים בתחום הסיעוד, אלא במקרים חריגים בלבד.

דיון

5.         אין חולק כי ככלל לא ניתן נייד עובדים זרים מענף אחד לענף אחר. כלל זה מצוין בין היתר גם במסמך ה"זכותון" שמופץ לעובדים הזרים ומתורגם ל-16 שפות, בו נאמר כי " לאחר הגעתו לישראל לא יותר לעובד לעבור לעבוד במקצוע שונה מזה שהותר לו לעבוד בו מלכתחילה. כך למשל עובד המגיע לישראל לצורך מתן טיפול סיעודי... לא יקבל רשות להחליף מעסיקים לצורך ביצוע עבודה בבניין או בתעשייה..."

לנוהל הזה יש רציונאל שהובהר בתשובת המשיב לעתירה. מדיניות הממשלה ביחס לעבודת עובדים זרים בענפים שונים איננה זהה. כך למשל, קל יותר לקבל אשרת עבודה בתחום הסיעוד - שבו לא "נסגרו השמיים", מאשר בתחום הבניין - בו מדיניות הממשלה היא שלא להתיר כניסה של עובדים זרים נוספים.

ניוד של עובדים מענף לענף, יאפשר עקיפה של מדיניות זו, ותוספת של עובדים זרים לתחום הבניין, בניגוד למדיניות הלגיטימית של הממשלה. לכן, בהתאם לכללים לא היה מקום להיעתר לבקשתו של העותר.

6.         עם זאת, כידוע, ההלכה הפסוקה קבעה לא אחת, בין היתר בנושא של אשרות לעובדים זרים, כי לא תמיד יש להיצמד לכללים, ועל הרשות להפעיל שיקול דעת בכל מקרה ומקרה, ולבחון האם מדובר במקרה חריג, בו יש לסטות מהכללים.

כך נקבע בהקשר זה בפסה"ד עע"מ 1347/07 סוק מאיה גורנגו נ. משרד הפנים ואח':

" גם בגדרה של המדיניות הברורה לפיה פועלים המשיבים, חייב להישמר מקום לעריכת האיזונים הנדרשים בין האינטרסים והזכויות הנוגעים לענין, גם בגדרה יש לאפשר התחשבות בנסיבות מיוחדות ולשיקולים שבאנושיות..."

במקרים רבים אחרים קבע בית המשפט, כי הנחיות של רשות נועדו להיות כלי עזר בידי בעל הסמכות, ועל פי הדין וההלכה ניתן לסטות מהן במקרים המתאימים, ו" בנסיבות מסוימות לא אך שניתן לסטות מהנחיות, אלא שנוצרת אף חובה לסטות מהן" (ר' דנג"צ 10350/02 שר הפנים ואח' נ. עדנאן מטר חבר מועצה מקומית כפר כנא, פ"ד נח(3) 225, 267, וכן בג"צ 7053/96 אמקור בע"מ נ. שר הפנים, פ"ד נג(1) 193,213).

במספר פסקי דין התייחס בית המשפט באופן מפורש ל"נוהל שמים סגורים" וקבע כי גם נוהל זה "אינו חזות הכל", ויש לשקול גם ביחס אליו כל מקרה לגופו, ולסטות מהנוהל במקרה הצורך (ר' למשל עת"מ 1269/07 שי זוהא נ. משרד הפנים, כב' השופטת רובינשטיין, פורסם באתר "נבו", והפסיקה המצוטטת שם).

7.         יש לבחון, אם כן, את מכלול הנסיבות הרלוונטיות בעניינו של העותר, כדי להכריע האם החלטתו של המשיב שלא לאפשר לו ניוד מענף הסיעוד לענף הבנייה, היתה החלטה סבירה.

העותר טוען בהקשר זה קודם כל כי הוא שוהה בארץ זמן קצר בלבד, וכי אם ייאלץ לעזוב כעת, הוא לא יוכל להחזיר את הסכומים ששילם כדי לבוא לעבוד בארץ.

שיקול זה הוא שיקול שבהתאם להלכה הפסוקה יש להביאו בחשבון - כך נפסק בהקשר זה בפסה"ד סוק מאיה גורנגו שנזכר לעיל:

" אציין כי לטעמי העובדה שרבים מהעובדים הזרים שקועים בחוסות בשל הלוואות שנטלו על מנת להגיע לישראל, ולגירושם מישראל , במיוחד מקום בו טרם עלה בידם לפרוע את ההלוואות שנטלו על מנת להגיע ארצה, ייתכנו השלכות כלכליות מרחיקות לכת על חייהם וחיי משפחותיהם, ראוי לה שתעמוד ברקע הדברים בעת קבלת ההחלטה בעניינם".