נדחתה עתירה של התאחדות התעשיינים לעיכוב הליכי מכרז העוסק ברכש עגורנים לרציף הכרמל בנמל חיפה

מבוא:

ענינה של עתירה זו, מעבר לנושא הישיר, במדיניות ממשלתית שעניינה הגנה על התעשייה הישראלית ותוצרת הארץ בהתקשרויות עסקיות בעלות אופי לאומי. בעבר ראו הגורמים המעצבים את המדיניות הכלכלית פעילויות מסוג זה בשונה, ככל הנראה, מהמדיניות הנוהגת היום. הגאווה הלאומית הכתיבה גם מדיניות, כפי שבאה לידי ביטוי, בין היתר, בשירה של לאה גולדברג, הרלוונטי לעניין שבפני , שיר הנמל:

למרחקים מפליגות הספינות.                                   מוצק הבטון ומורם המנוף
אלף ידיים פורקות ובונות,                                        סירות המיטען מגיעות אל החוף
אנו כובשים את החוף והגל                                       תכלת מלמטה ותכלת מעל,
אנו בונים פה נמל פה נמל.                                        ככה נבנה הנמל הנמל.
אנו כובשים את החוף והגל                                       תכלת מלמטה ותכלת מעל,
אנו בונים פה נמל פה נמל.                                        ככה נבנה הנמל הנמל
           

(ההדגשות הוספו. ר.ש.)

כעת, כאשר נבנה נמל חיפה, מתמודדים על המכרז נשוא העתירה גורמים מחוץ לישראל. הם הבונים את הנמל. נראה כי המציאות ו/או תפיסת העולם שעיצבה בעבר מדיניות השתנו. אם להשתמש במילות השיר הנ"ל, הרי שככל הנראה ועל פי הנטען בפני היום ה"תכלת מלמטה הדולר מעל, ככה נבנה הנמל הנמל ".  מכאן העתירה שבפני והבקשה לסעד הזמני, כפי שיפורט.

הרקע לבקשה:

בפני בקשת התאחדות התעשיינים בישראל (להלן: "המבקשת") למתן צווי ביניים וצווים ארעיים וכן בקשה להורות על מסירת שמותיהם וכתובותיהם של המשתתפים במכרז 02/2006 ו- 03/2006, אשר פורסם על ידי המשיבה 1 והעוסק ברכש עגורנים (הספקה + התקנה) לרציף הכרמל בנמל חיפה, שבנייתו נמצאת בימים אלו בעיצומה. בקשת המבקשת הינה למתן צווי ביניים אשר יעמדו בתוקפם עד למתן החלטה בעתירה המנהלית שהוגשה על ידי המבקשת ואשר יורו על עיכוב הליכי המכרז נשוא העתירה, אשר פורסם על ידי המשיבה 1, חברת נמל חיפה בע"מ, או לחילופין יורו למשיבה 1 להימנע מלהתקשר עם משתתף במכרז בהסכם הנוגד את תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ וחובת שיתוף פעולה עסקי), התשנ"ה - 1995 (להלן: " התקנות"). בנוסף, מבקשת המבקשת צו המורה למשיבה  2, הרשות לשיתוף פעולה תעשייתי (שהיא רשות ממלכתית הפועלת במסגרת משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה) (להלן: " הרשפ"ת") להימנע מליתן את אישורה להתקשרות של נמל חיפה עם משתתף במכרז אשר לא יתחייב להתקשרות משנה מקומית בהיקף של 20% לפחות משווי המכרז, בהתאם לתקנות, וזאת עד למתן החלטה בעתירה.

טענות הצדדים:

המבקשת טוענת כי המשיבה 1 החליטה שלא לדרוש ממשתתפים במכרז שפורסם על ידה התחייבות להתקשרות משנה מקומית בהיקף שלא יפחת מ- 20% מהיקף המכרז וזאת בניגוד לתקנות, בניגוד להחלטות ברורות של הרשפ"ת, בניגוד להחלטת ועדת הכספים של הכנסת ובניגוד להתחייבותה של המשיבה 1 עצמה.

המבקשת טוענת כי המשיבה 1 פנתה לרשפ"ת פעמיים בבקשה לפטור את המכרז מתחולתה של תקנה 9(א)(1) לתקנות ובקשותיה נדחו, אך למרות זאת החליטה המשיבה 1 לעשות דין לעצמה ולפעול בניגוד להחלטת הרשפ"ת והודיעה למבקשת כי היא לא תפעל בהתאם לקבוע בתקנה 9(א)(1) לתקנות.

עוד טוענת המבקשת כי המשיבה 1 מסרה למשתתפים במכרז מידע כוזב ומוטעה כאשר הודיעה להם כי בהתאם לדין הישראלי, הרשפ"ת עשויה לדרוש מהזוכה במכרז התקשרות משנה מקומית בהיקף שלא יעלה על 20% משווי המכרז, זאת למרות שידוע למשיבה 1 שקיימת דרישה בתקנות להתקשרות משנה מקומית בשווי מינימאלי של 20% משווי המכרז. כן ציינה המשיבה 1 בהודעתה למשתתפי המכרז כי היא פנתה לרשפ"ת בבקשה לבטל את הדרישה להתקשרות משנה מקומית, אך נמנעה מלציין כי בקשתה נדחתה על ידי הרשפ"ת.

לטענת המבקשת, לאחר מו"מ בין הצדדים, נערכה אצל המשיבה 1 בדיקה ולאחר מכן דווח כי מסמכי המכרז תוקנו וכעת הם כוללים דרישה מפורשת להתחייבות המשתתפים להתקשרות משנה בהיקף שלא יפחת מ- 20%. כן הודיעה המשיבה 1 למבקשת במכתב כי מציע שהצעתו לא תעמוד בדרישות הרשפ"ת לא יעלה לשלב ניקוד ההצעות, אך ברישא של המכתב האמור חזרה המשיבה 1 על טענתה כי התקנות מעגנות דרישה מקסימאלית להתקשרות משנה מקומית (ולא דרישה מינימאלית). לאחר חלופת מכתבים נוספת בין הצדדים, שלחה המשיבה 1 מכתב למבקשת ובו טענה לראשונה כי התקנות אינן חלות על המשיבה 1. לאחר מכן, בפגישה בין נציגי המשיבה 1, נציגי המבקשת ונציגי הרשפ"ת הודיעה המשיבה 1 כי היא לא תדרוש מהזוכה במכרזים שבנדון להתחייב להתקשרות משנה מקומית, זאת לאור החלטת ועדת הכספים של הכנסת במרץ 1995 שהחילה את התקנות על רשימה "סגורה" של חברות ממשלתיות. המשיבה 1, שלא הייתה קיימת באותה עת במתכונתה הנוכחית, ממילא לא נכללה בה.

המבקשת טוענת כי אין כל בסיס לטענה זו של המשיבה 1 ולאחר בדיקה בארכיון הכנסת נמצא כי בישיבת ועדת הכספים מיום 19.3.95 הוחלט להחיל את התקנות על כל החברות הממשלתיות, למעט חברת הפחם וחברת הנפט. בנוסף, טוענת המבקשת כי אישור ועדת הכספים אינו נדרש לשם החלת התקנות על חברות ממשלתיות, זאת משום שהתקנות הותקנו מכוח חוק חובת המכרזים, שהינו דבר חקיקה ראשי וספציפי הגובר על ההסדר הקבוע בחוק החברות הממשלתיות, המסמיך את הממשלה, באישור ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת (ולא באישור ועדת הכספים) להתקין תקנות בעניינים המפורטים בסעיף 4 לחוק החברות הממשלתיות.