נדחתה עתירה כנגד מיקומו החדש של מסוף תרקומיה וכנגד תוואי גדר ההפרדה הסמוך לו

הנשיא א' ברק:

העתירה שלפנינו מופנית כנגד מיקומו החדש של מסוף תרקומיה שבנפת חברון, וכנגד תוואי גדר ההפרדה המיועד לעבור סמוך למסוף. העותרים תוקפים את מידתיותם של מיקום המסוף ותוואי הגדר הסמוך לו. הם מבקשים את הסטתם מערבה. האם הדין עמם?

רקע

1.         באזור תרקומיה פועל כיום מסוף המשמש למעבר בין תחומי מדינת ישראל ובין אזור יהודה ושומרון (להלן: המסוף הישן). המשיבים מבקשים להעתיק את מיקומו של המסוף הישן מערבה, ולהקימו סמוך יותר לקו תחום איו"ש, במיקום הסמוך לכביש מס' 35, המחבר בין אזור הר חברון, חברון וקרית גת. המסוף, במיקומו החדש (להלן: המסוף החדש), מיועד להוות מסוף מרכזי למעבר כלי רכב, הולכי רגל וסחורות בין ישראל ובין אזור יהודה ושומרון. בסמוך למסוף החדש מבקשים המשיבים להקים תוואי של גדר ההפרדה. תוואי הגדר המתוכנן מורכב משני חלקים. החלק הצפוני מצוי מצפון לכביש מס' 35, והוא עובר ממזרח ליער הנטוע באזור, על גבול מספר גבעות הניצבות ממזרח למסוף החדש. החלק הדרומי מצוי מדרום לכביש מס' 35, ובו סוטה תוואי הגדר מזרחה, באופן הכולל שתי גבעות ("הגבעה המזרחית" ו"הגבעה המערבית") השולטות באש ובתצפית על המרחב.

2.         העותרים, בני הכפר תפוח, הם ובני משפחותיהם, הינם בעלים של אדמות הכלולות בשטח הנתפס. בעתירתם תוקפים הם את מיקומו הנבחר של המסוף החדש, ומבקשים את הסטתו כ-500 מטר מערבה. כן תוקפים הם את מידתיותו של תוואי הגדר המתוכנן בסמוך למסוף. בקשתם היא להסיט אף את התוואי כ-500 מטר מערבה במקטע שאורכו כ-1000 מטר, העובר, בין היתר, במווקע בירת אבו עמירה. המשיב 2 הוציא תחילה את צווי התפיסה המיועדים להקמת תוואי הגדר המתוכנן, ולא לעניין הקמת המסוף החדש. כנגד כך הוגשה העתירה שלפנינו במתכונתה המקורית. מאוחר יותר הוציא המשיב 2 צו תפיסה אף לצורך הקמתו של המסוף החדש עצמו, והטענות כנגדו נכללו בעתירה מתוקנת שהגישו העותרים לבית-משפט זה. חוקיותם של צווי תפיסה אלה היא העומדת להכרעתנו.

3.         תחילה הוציא המשיב 2 (ביום 15.7.2004) צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 65/04/ת' (יהודה והשומרון), התשס"ד-2004, התופס שטח מקרקעין בגודל 848.2 דונם למטרות בניית הגדר בתוואי המתוכנן. שטח זה מצוי באדמות הכפרים בית-אולא, ח'רבת אם-ברג', ח'רבת ג'מרורה ואדנא. בפי העותרים היו טענות בעניין זכויותיהם באדמות עליהן מיועד להיבנות תוואי הגדר המתוכנן, ואשר המשיב 2 לא כלל אותן בצו תפיסה זה, זאת משום שלדעתו המדובר באדמות מדינה. למען הסר ספק, החליט המשיב 2 להוציא צו תפיסה גם לגבי אדמות אלו. לפיכך, הוצא (ביום 23.1.2005) צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 15/05/ת' (יהודה והשומרון), התשס"ה-2005, התופס מקרקעין בשטח של כ-100.3 דונם למטרות בניית הגדר. שטח זה מצוי באדמות הכפרים ח'רבת ג'מרורה ואדנא.

4.         לאחר שהתברר כי קיים צורך לבצע תיקון מקומי בתוואי הגדר, הוצא (ביום 25.9.2005) צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 15/05/ת' (תיקון גבולות) (יהודה והשומרון) התשס"ה-2005. נוסף על כך, הוציא המשיב 2 (ביום 28.9.2005) צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 179/05/ת' (יהודה והשומרון) התשס"ה-2005, המבקש לתפוס 141.6 דונם אדמה המצויה באדמות הכפרים ח'רבת ג'מרורה וח'רבת אם ברג'. צו זה - בשונה מהצווים הקודמים - לא נועד לתפוס מקרקעין לצרכי בניית גדר ההפרדה, אלא לצורכי בניית המסוף החדש עצמו.

העתירה והדיון בה

5.         העתירה שלפנינו, במתכונתה המקורית (הוגשה ביום 13.1.2005), תקפה את תוואי הגדר המתוכנן. ביום 13.2.2005 קיימנו דיון ראשון בעתירה. בדיון זה העלו העותרים את טענותיהם לגבי מידתיותו של תוואי הגדר, והציגו את התוואי החלופי המוצע על ידם, העובר כ-500 מטר מערבה לתוואי המתוכנן. בתום הדיון החלטנו (השופטים ברק, חיות ועדיאל) לדחות את המשך הדיון בעתירה עד לאחר מתן פסקי-הדין בבג"ץ 4825/04 עליאן נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם; להלן - פרשת עליאן) ובבג"ץ 4938/04 מועצת הכפר שוקבא נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם). נמנענו מהוצאת צו ביניים, אך רשמנו לפנינו את הודעת המשיבים, לפיה רוחב התוואי התפוס על-ידי הגדר עצמה יצומצם ויעמוד על כ-30 מטר. כן רשמנו לפנינו את הודעתם כי במידה והקרקעות שנתפסו יוחזרו למצבן עובר להגשת העתירה, ישולמו פיצויים לגבי הנעשה שאין להשיבו, וכי עצי הזית שנעקרו ינטעו בסמוך, לפי שיקול דעת העותרים. עוד נקבע בהחלטתנו כי כל עוד מסוף תרקומיה החדש אינו פועל, יובטח לעותרים מעבר לצד האחר של הגדר למטרות חקלאיות.

6.         ביום 23.1.2006 הגישו העותרים בקשה לתיקון העתירה. הצורך בתיקון נבע מהוצאת צווי התפיסה החדשים (15/05/ת' (תיקון גבולות), וכן 179/05/ת'), אשר לטענת העותרים החמירו את הפגיעה בזכויותיהם. המשיבים הביעו את הסכמתם לתיקון העתירה בכל הנוגע לצו תפיסה 15/05/ת' (תיקון גבולות), אך התנגדו לתיקון העתירה ככל שהוא נוגע לצו תפיסה 179/05/ת', משום שצו זה עוסק בקרקע המיועדת להקמת המסוף החדש עצמו, והוא אינו נוגע במישרין לעתירה המקורית, שעניינה בתוואי הגדר. לטענת המשיבים, לשם הפעלת ביקורת שיפוטית על צו זה, יש להגיש עתירה נפרדת. החלטנו (ביום 13.2.2006) להיענות בחיוב לבקשה לתיקון העתירה, וקיימנו (ביום 8.3.2006) דיון בעתירה המתוקנת.

טענות העותרים

7.         העותרים אינם חולקים בעתירתם על עצם הצורך הביטחוני בגדר הביטחון, או על השיקולים שביסוד עצם הוצאת צווי התפיסה. טיעוניהם מתמקדים במידתיותם של הצווים. כך, תוקפים הם את מידתיותו של צו 179/05/ת' (לבניית המסוף החדש). העותרים מודעים אמנם לצורכי ההגנה על המסוף החדש, אך הם מבקשים למצוא חלופה הפוגעת באופן מצומצם יותר באדמתם, וזאת על-ידי הסטת מיקום המסוף החדש כ-500 מטר מערבה. השטח אליו מציעים העותרים להעביר את המסוף החדש הינו, לטענתם, שטח מישורי ונטול קשיים טופוגרפיים מיוחדים. העותרים מבקשים כי גם אם תידחה תביעתם, יתאפשר להם להשתמש בקרקע הנותרת בידיהם בסמוך מאוד לגדר ולמסוף החדש, באופן שהפגיעה באדמות אשר נותרו בידיהם, תצטמצם למינימום ההכרחי.

8.         העותרים תוקפים את מידתיות צווים 65/04/ת', 15/05/ת' ו-15/05/ת' (תיקון גבולות), המיועדים לבניית תוואי הגדר. לשיטתם, ניתן לשנות את התוואי, על-ידי הסטתו כ-500 מטר מערבה, ובכך להביא לבניית הגדר על קו הגבול שבין אדמות פרטיות. לדבריהם, במקרה שלפנינו נפגע קשות עקרון המידתיות, משום שניתן להביא לתועלת ביטחונית זהה לזו המתקבלת מן התוואי הנוכחי, באמצעות התוואי החלופי, וזאת תוך הפחתה משמעותית של הנזק לעותרים. הם מלינים לפנינו על-כך שהתוואי הנוכחי גרם לאובדנם, הלכה למעשה, של מאות דונם המצויים בבעלות העותרים. הם מצביעים על-כך שהמשיבים קבעו את תוואי הגדר בדרך הגוזלת כמות מירבית של אדמות מן העותרים. זאת, מכיוון שאין מתקיימת הפרדה חדה בין השטח שמחוץ לגדר ובין השטח שהיא מקיפה. בפועל, טוענים העותרים, נשללת מהם הגישה גם לשטח שממזרח לגדר. נוסף על כל אלה, טוענים העותרים כי רוחב התוואי בקטע הרלוונטי הינו כ-300 מטר, וכן כי הצבא אינו מאפשר לעותרים מעבר אל אדמותיהם, בניגוד להחלטתנו (מיום 13.2.2005) הקובעת שיש לאפשר לעותרים מעבר זה.

9.         לטענת העותרים, תוואי הגדר החלופי אשר הוצע על-ידם, אינו נחות מבחינה ביטחונית מן התוואי הנוכחי. הם מתייחסים בטענותיהם למקטע הרלוונטי לכל אחד מצווי התפיסה באופן פרטני. אשר למקטע הכלול בצו 65/04/ת' (צו התפיסה המקורי) ביחד עם צו התפיסה 15/05/ת' (הנוגע לשטחים בתוואי לגביהם היו חילוקי דעות בעניין הזכויות במקרקעין), העותרים מבקשים את הסטת התוואי כ-500 מטר מערבה, באופן הממשיך את הגדר הבאה מדרום בקו ישר, ואשר ממשיך צפונה דרך צו תפיסה 15/05/ת' המקורי. אשר למקטע הכלול בצו 15/05/ת' (תיקון גבולות), העותרים מבקשים את ביטולו. לדבריהם, הגם שמטרת הצו היתה להסיט אך במעט את התוואי, כביצוע תיקון גבולות מיזערי הנובע מאילוצים הנדסיים, הרי שבפועל תיקון מיזערי זה גוזל שטח נוסף של כ- 100 דונם מאדמות העותרים. חלק ארי משטחם של העותרים נמצא מדרום מזרח לצו תפיסה 15/05/ת', ועל-כן, צו תפיסה 15/05/ת' (תיקון גבולות), המביא להסטת תוואי גדר הביטחון מזרחה לצו 15/05/ת', מעמיק חדור לשטח העותרים. בהתאם לכך, מתבקש ביטול הצו 15/05/ת' (תיקון גבולות) מפאת חוסר מידתיותם של השיקולים ההנדסיים העומדים ביסודו.

טענות המשיבים

10.       המשיבים טוענים כי דין העתירה להידחות. אשר למידתיות מיקומו של המסוף החדש עצמו (צו מס' 179/05/ת'), טוענים המשיבים, כי מסוף תרקומיה החדש מיועד לשמש כאחד מחמשת מסופי הסחורות הראשיים העתידים לקום במרחב התפר. בהמשך אף עתיד הוא לשמש כמסוף להעברת דלק וגז. הקמת המסוף החדש הינה פרוייקט מורכב, בעלות משוערת של עשרות מיליוני שקלים. במסגרת עבודת המטה לבחירת מיקום המסוף החדש, נלקחו בחשבון, בין היתר, השיקולים הבאים: התאמת השטח המיועד (שטח מישורי וגדול באופן יחסי); חיבור המסוף למערכת כבישים ראשית וקיימת (בצמידות לכביש מס' 35); חיבור המסוף החדשלתוואי גדר הביטחון באותו אזור; ביטחון והגנה מרחבית על המסוף (נוכח האיומים הפוטנציאליים כלפיו ורגישותו הביטחונית, בייחוד לאחר שיחל לשמש גם כמסוף דלק וגז); מידת הפגיעה באדמות פרטיות; וכן, מידת הפגיעה בחופש התנועה. השטח שנבחר מחייב אמנם תפיסת אדמות פרטיות, ברם התפיסה הינה מידתית ביחס לצרכים הביטחוניים. מתוך סך השטח הנתפס על-ידי הצו (141.6 דונם), כ-10% מצויים בתחום הכביש הקיים באזור; כ-10% מיוערים בחורש טבעי; ואילו 80% מעובדים בעיבודים עונתיים. המשיבים מדגישים כי הסטת המסוף החדש מערבה אינה אפשרית הן מן הבחינה הביטחונית (עקב הסיכון הביטחוני שישקף למסוף החדש מהגבעות שממערב לו, המיוערות בחורש טבעי), והן מן הבחינה ההנדסית (השטח שממערב למיקום שנבחר אינו רחב דיו).

11.       אשר למידתיותו של תוואי הגדר הסמוך למסוף החדש, טוענים המשיבים כי תוואי זה נגזר, בין היתר, מהעתקת מיקומו של המסוף החדש לשטח המצוי בסמיכות רבה יותר לקו תחום איו"ש. כתוצאה מהקמת המסוף החדש, נדרשת גדר הביטחון לעבור ממזרח לו. מספר שיקולים הביאו לבחירת התוואי הנוכחי של גדר הביטחון. ראשית, הימצאות המסוף החדש ממערב לגדר, וכן הצורך במעבר על גבעות השולטות על המסוף באש ובתצפית. שנית, מיזעור הפגיעה בתושבים הפלסטינים המקומיים. המשיבים מציינים כי השטח נשוא העתירה משמש לתנועה רבה של שוהים בלתי חוקיים מאזור יהודה ושומרון לתחומי ישראל. המשיבים מתייחסים לשני חלקי התוואי ("המקטע הצפוני" ו"המקטע הדרומי") בנפרד, ומסבירים מדוע הוחלט להותיר את התוואי על כנו בכל אחד מהם.

12.       אשר ל" מקטע הצפוני" (המצוי מצפון לכביש מס' 35) מציינים המשיבים כי קיים קושי ביטחוני-מיבצעי להעביר את התוואי במעבה היער הנטוע מערבית לתוואי. אילו הוסט התוואי, הרי שסיור צה"לי אשר היה מבקש לסייר על התוואי, לא יכול היה לשלוט על המתרחש ממזרח ומדרום לו. התקרבות אל התוואי בהסתר לשם חצייתו, היתה אפשרית במקרה שכזה. זאת ועוד, תוואי הגדר באזור עובר ממערב למטע זיתים המצוי בסמוך לכביש מס' 35, במטרה להימנע מפגיעה במטע. משום כל אלה, תוואי הגדר במקטע הצפוני הינו מידתי. אשר ל" מקטע הדרומי" (המצוי מדרום לכביש מס' 35) טוענים המשיבים כי במקטע זה לא ניתן להסיט את התוואי כך שיעבור בשוליים המזרחיים של "הגבעה המערבית", ובכך למנוע פגיעה בעצי הזית שבאזור "הגבעה המזרחית", המצויים בתחום צו התפיסה. הטעם לכך הוא בצורך ביטחוני בהימצאות כוחות צה"ל על הגבעה המזרחית, המאפשרת שליטה באש ובתצפית על המסוף החדש. המשיבים מכירים בכך שתוואי זה מחייב העתקת עשרות עצי זית והותרת עשרות נוספים ממערב לגדר, אולם באיזון הכולל, סבורים המשיבים כי התוואי הינו מידתי. הגישה לעצי הזית שיוותרו ממערב לגדר, כמו לכלל האדמות החקלאיות במרחב התפר, תתאפשר 24 שעות ביממה, באמצעות המסוף החדש.

13.       המשיבים מציינים כי במרחב שבין מערב תוואי הגדר לבין קו תחום איו"ש ("מרחב התפר"), לא נמצאים ישובים פלסטינים. נותרות בו אדמות חקלאיות מועטות. כלל האדמות הפרטיות המצויות במרחב תפר זה עומד על כ-609 דונם. מרביתן אינן מעובדות. עם השלמת העבודות, יעמוד רוחב התוואי על 30 מטר (ולא 300 מטר כטענת העותרים) כהחלטת בית-משפט זה מיום 13.2.2005.