נדחתה בקשה לדחייה על הסף מחמת מעשה בית דין ובשל פסק בוררות

א.       כללי

בקשה לדחיית התובענה על הסף מחמת מעשה בית דין ובשל פסק בוררות.

ב.       על העובדות הטענות וההליכים

כנגד המבקש הוגש כתב תביעה לסילוק יד ממקרקעין, המצויים בבית-חנינה, בירושלים והידועים כחלקה 63 בגוש 30612 (להלן: "המקרקעין"). על פי הנטען, המשיב, יחד עם אחיו - התובע 2, שהתביעה בעניינו נדחתה, להלן, הינם מבעלי הזכויות במקרקעין, הן מכוח ירושת אביהם המנוח, ז"ל  והן מכוח רכישה מאחד היורשים, דודו של המשיב, אחמד מחמוד תאיה ז"ל (להלן: "הדוד"). רכישת הזכויות נעשתה באמצעות יפוי כוח נוטריוני, שנערך במדינת ונצואלה ועל פי יפוי כוח נוסף, שעשה הדוד, לאחד בשם הישאם עבדאללה תאיה (להלן: "הישאם"), (העתק מיפוי הכוח, שהוגדר בס' 9 לכתב התביעה המתוקן, "יפוי הכוח השני" לרבות תרגומו לשפה העברית, צורף לכתב התביעה המתוקן. (להלן: "יפוי הכוח")) לטענת המבקש, הזכויות הנטענות במקרקעין, מכוח ירושה, נמכרו לצד ג' ובאשר לרכישת הזכויות מהדוד, נטען, כי אין להכיר בעסקת הרכישה ומהטעמים שפורטו. המבקש הוסיף וטען, כי הוא זה שרכש את זכויות הדוד במקרקעין הרלוונטים ומכוח רכישתם, רשאי להחזיק ולהשתמש בהם ולפיכך, ביקש לדחות את התובענה.

במהלך הדיון ועל פי בקשת הצדדים, נשמעה עדות קצרה של המשיב ולאחריה, התבקש בית המשפט להתיר את תיקון כתב התביעה ועל פי ההיתר שניתן, הוגש כתב תביעה מתוקן (החלטה מיום 8/2/05 בש"א 8768/04) ולאחריו, כתב הגנה מתוקן ובהמשך, תצהיר עדות ראשית של המשיב. בדיון מיום 27/11/05 (עמ' 13, ש' 8-4), חזר בו המשיב מטענתו, לעניין רכישת הזכויות מכוח ירושת אביו המנוח והסכים, כי התביעה בעניינו של התובע 2 תדחה (עמ' 14, ש' 11-10). בנסיבות אלו קבעתי כי הפלוגתא היחידה העומדת לבירור בתובענה, עניינה טענת המשיב לזכויותיו במקרקעין ומכוח רכישה מהדוד (עמ' 15, שם). משהוגשה הבקשה דנא, שעניינה דחיית התובענה על הסף, מחמת מעשה בית דין ובשל קיומו של פסק בוררות, להלן, קבעתי, על יסוד הסכמת הצדדים, כי תחילה ידון עניין הבוררות ולצורך בירור הפלוגתא המקדמית, ניתנו הוראות משלימות, לעניין תצהירים והתייצבות המצהירים לחקירה במועד שנקבע (שם, שם).

על פי הנטען בבקשה, התקיימו הליכי בוררות בין הצדדים, בעניין רכישת הזכויות במקרקעין מהדוד, בפני היועץ המשפטי במחוז ירושלים, עוה"ד עז אבו-סנינה (להלן: "הפוסק"), שבסיומן, ניתן פסק הבוררות הנטען, מיום 14/10/98 (להלן: "הפסק") (העתק מהפסק ותרגומו לשפה העברית צורפו לבקשה וסומנו במהלך הדיון נ/1, נ/2) ועל פיו, הכריע הפוסק, בסכסוך שבין הצדדים, בעניין רכישת הזכויות, כאשר הסעד שהתבקש שם, על ידי המשיב ואנשים נוספים מבני משפחתו, הינו זהה לסעד המבוקש כיום, בתובענה ואף עילת תביעתו שם, זהה לחלוטין לעילת התביעה הנטענת כיום, קרי: נסיבות רכישת הזכויות במקרקעין מהדוד. המבקש הדגיש כי במהלך הליכי הבוררות הנטענים לא היה המשיב בארץ ומטעמו, ניהל את ההליכים הישאם, שמסר כי הוא מייצג את המשיב (יחד עם התובע 2) ומוסמך לטעון מטעמם בבוררות ולהוכיח את זכותם במקרקעין ולצורך כך, הציג את יפוי הכוח, אשר נמסר לו על ידי הדוד ולפיו, כך נטען, הוא מייצג את המשיב ומוסמך לטעון מטעמו (ומטעם התובע 2 - ס' 8 לבקשה). בתצהירו שצורף בתמיכה לבקשה, חזר המבקש על גרסתו, לעניין הפסק והדגיש "...כי במהלך קיום הבוררות לא היו שווקאת ועזאת תאיה בארץ" (ס' 13) והוסיף, כי מי שטען בעניינם והיה מוסמך לייצגם, הוא הישאם, אשר הציג למבקש את יפוי הכוח שניתן, לטענתו, לטובתו ולפיו רשאי לייצג את המשיב ואחיו, בהליכי בוררות.

בתגובת המשיב לבקשה, נטען כי מעולם לא התקיימו הליכי בוררות בינו לבין המבקש ולא ניתנה הסכמתו לניהולם ואין לראות בפסק, אלא מעין הבעת עמדה או חוות דעת משפטית שאיננה מחייבת. בתצהירו, חזר המשיב על גרסתו ולפיה, לאחר שהוברר כי המבקש התיימר למכור חלק מזכויותיו הנטענות במקרקעין לצדדי ג', שהחלו לבנות עליהם, פנה למבקש, אשר עמד על עמדתו, כי רכש את הזכויות במקרקעין מהדוד. המשיב הוסיף, כי בנסיבות אלה הציע לו הישאם להתלונן ברשות הפלסטינית ולאחר זמן זה הציג בפניו מסמך של הפוסק שלפיו הזכויות הן של המבקש. בהמשך, פנה לממונה וזה מסר לו שעליהם לפנות לבוררות ואולם, משהמבקש גילה דעתו שאין לו עניין בכך, הליכים אלו לא התקיימו. המשיב הדגיש בתצהירו כי לא השתתף בהליך בוררות ואף הישאם לא ניהל הליכי בוררות מטעמו. הישאם בתצהירו תמך בגרסת המשיב והדגיש כי מעולם לא השתתף בהליך של בוררות בסכסוך שבין הצדדים וציין, כי מתוקף תפקידו כמוכתר של שכונת בית-חנינה, "שמר" על קרקעות משפחת המשיב ובין היתר של אלו המתגוררים דרך קבע בחו"ל. הישאם הוסיף והצהיר כי הציע למשיב להתלונן בעניין פלישה למקרקעין, בפני הרשות הפלסטינית ולאחר זמן הציג בפניו המבקש מסמך המתיימר להיות פסק בוררות, שלאחריו הוגשה תלונה למנהל מחוז ירושלים, אשר המליץ לצדדים ליישב את הסכסוך בבוררות שלא התקיימה. הישאם הדגיש כי לא חתם על הסכם בוררות ולא ניהל כל הליך של בוררות מטעמו של המשיב.

במהלך הדיון, זומן הפוסק לחקירה, לעניין נסיבות ההליכים שניהל. בחקירתו נדרש הפוסק תחילה לעניין המסמכים נשוא ההליכים, והעיד כי אלו נלקחו על ידי שלטונות צה"ל (עמ' 16 ש' 17-16). בהמשך אישר הפוסק את תפקידו ומעמדו בזמן הרלוונטי, כשופט בבית המשפט לערעורים ברשות הפלסטינית (עמ' 17, ש' 6) וכי הפנייה אליו היתה מתוקף מעמדו "...כגורם שיפוטי" (שם, ש' 16). הפוסק הוסיף, כי נ/1 ניתן על פי חוקי הרשות הפלסטינית וכי סמכותו לדון בעניין נרכשה מכוח הסכמת הצדדים להתדיין "...אצל בתי המשפט הפלסטינים" (עמ' 18, ש' 25). בתשובה לשאלה מי חתם על הסכם הבוררות, השיב "...שני הצדדים חתמו על הסכם הבוררות, אני מתכוון לנג'אר והישאם תאיה" (עמ' 19, ש' 6). הפוסק העיד בדבר המחלוקת בין הצדדים בקשר לזכויות במקרקעין והדגיש, בתשובה לשאלה, אם אכן הישאם הוא זה שחתם על הסכם הבוררות "...אני זוכר, הוא צד עיקרי בסכסוך. אני זוכר שהוא חתם" (עמ' 19, ש' 29). בהמשך, העיד לעניין נ/1 ודרך עריכתו ובלשונו, "...כל החלטה אצלנו, לפי החוקים שלנו ולא החוקים שלך, החלטתנו יוצאת בצורה כפי שיש בנ/1" (עמ' 20, ש' 2). בתשובה לשאלה מדוע לא נרשם בנ/1 שההחלטה שם ניתנה מתוקף תפקידו כבורר, השיב "...אני שופט" (שם, ש' 6) והדגיש "...אנו מוציאים את ההחלטות שלנו לפי החוקים שלנו - אתה לא מחוקק פלסטיני" (שם, ש' 8) וכן "...ההחלטה ניתנה לפי החוק המקומי הפלסטיני" (שם, ש' 15). בתשובה לשאלת ב"כ המשיב לעניין ניהול ההליכים, עובר לעריכת נ/1 השיב, כי נשמעו הצדדים ועדים מטעמם (עמ' 21, ש' 3) וכי נ/1 מחייב את הרשות הפלסטינית (שם, ש' 10), והדגיש, כי פסק הדין הוא סופי שכן חלף המועד להגשת ערעור (שם, ש' 14) ובהקשר זה השיב, כי על נ/1 ניתן היה לערער בבית המשפט ברמאללה (עמ' 18, ש' 12). הפוסק אישר כי המשיב נכח בישיבות שהיו במשרדו ואף הצביע עליו במהלך עדותו (עמ' 18, ש' 6-5), אולם, בתשובה לשאלה אחרת, לא זכר אם המשיב היה נוכח בדיונים ואם העיד במהלכם (עמ' 22, ש' 29-27). העד הדגיש כי מלבד העדים שהעידו בתיק, שהמשיב איננו נמנה עליהם, לא העידו עדים אחרים (עמ' 21, ש' 28). בתשובה לשאלה לעניין הפיסקה האחרונה של נ/1, השיב "...אם תהיינה ראיות חדשות שיגיש ערעור - אך הוא לא הגיש" ובהמשך "...הדברים האלה לפי החוקים שלנו" וסיכם "...על הסכם הבוררות הזה חלים חוקי הרשות הפלסטינית" (עמ' 22, ש' 18-14).

בסיום עדות הפוסק, נקבע המשך הדיון לחקירת המצהירים ואולם, משלא התייצב המבקש לחקירה על תצהירו, הסכימו הצדדים כי בית המשפט יתן את החלטתו בבקשה על יסוד המסמכים בבקשה ובתיק העיקרי ולאחר שתינתן לצדדים הזדמנות לסכם את טענותיהם (פרוט' מיום 21/5/06 עמ' 25,
ש' 15-12). לפיכך, משהוגשו סיכומי הצדדים הובאה בפני הבקשה למתן החלטה כדלקמן.

ג.        הפלוגתאות שבמחלוקת

מכתבי הטענות עולות מספר שאלות הדורשות ליבון והכרעה, בקשר להליכי הבוררות הנטענים, החל בשאלת הסכמת המשיב לניהול הסכסוך בפני הפוסק ושאלת קיומו של הסכם בוררות בכתב, וכלה באפיון ההליכים וטיבם, כמו גם בסוגית פרשנותו של נ/1, לעניין היותו פסק בוררות מחייב.

אולם, נדמה, כי הכרעה בשאלה מקדמית, שעניינה כשירותו של הישאם, לפעול מטעמו של המשיב ולייצגו במסגרת הליכי הבוררות הנטענים, יש בה כדי לסיים את הדיון בבקשה ומבלי שידרש דיון מעמיק ומפורט בשאלות שהובאו לעיל. מהראיות שהובאו שוכנעתי כי הישאם לא קיבל הרשאה לייצג את המשיב בהליכי הבוררות ובוודאי לא הרשאה מפורשת, משדרכי ההרשאה, לעניין הליכים בפני בית משפט, בית דין או בורר, מחייבים קבלת הרשאה מפורשת וזו לא הוכחה. משכך, הליכי הבוררות, ככל שהתקיימו, אינם מחייבים את המשיב ומטעם זה בלבד יש לדחות את הבקשה.

יחד עם זאת, ולמעלה מן הצורך יצוין כי לא שוכנעתי בדבר קיומם של "הליכי בוררות" שהתנהלו בפני הפוסק, ולא הובאה תשתית ראייתית מספקת, לביסוס טענת המבקש בדבר קיומו של הסכם בוררות, בכתב. כמו כן, לא שוכנעתי כי כוונת הצדדים היתה שהפסק יחייב אותם כמעשה בית דין.

ד.       דיון והכרעה

לטענת המבקש, לאחר שתפס חזקה במקרקעין, הופיע במקום הישאם, אשר הציג עצמו כמיופה כוחם של המשיב ומשפחתו והסכים לברר את טענות הצדדים, בעניין זכויותיהם במקרקעין, במסגרת הליכי בוררות. המבקש הדגיש בתצהירו, כי במהלך ניהול הליכי הבוררות לא היה המשיב בארץ, ואולם את עניינו של המשיב בבוררות ייצג הישאם, אשר טען כי הוא מיופה כוחו, והציג,  את יפוי הכוח (ס' 8 לבקשה). אין חולק כי יפוי הכוח ניתן על ידי הדוד, אחמד מחמוד תאיה לטובת הישאם, בין היתר, לעניין מכירת הזכויות במקרקעין ובגדרו, ניתנה הסמכה לייצג את הדוד, בהליכים משפטיים ככל שיידרש. בסיכומיו (עמ' 7, ס' ז'3), חזר המבקש וטען כי הישאם ייצג את המשיב בהליכים שהתנהלו בפני הפוסק, מכוח יפוי הכוח, ולביסוס טענתו, הפנה ליפוי הכוח, וציטט מתוכו מובאה, המלמדת בעליל כי מיפה הכוח הוא הדוד ולא המשיב, ובלשון יפוי הכוח "...אני אחמד מחמוד תאיה... מעניק יפוי כוח כללי... לטובת האזרח הישאם עבדאללה". אם כן, אין חולק כי על פי יפוי הכוח, המשיב לא ייפה את כוחו של הישאם, ולפיכך לא ניתן לסמוך על יפוי הכוח כמקור משפטי ליצירת השליחות הנטענת, שמכוחו טען המבקש להרשאה וייצוג המשיב בהליכי הבוררות הנטענים, שכן זה ניתן על ידי הדוד ולצורך מכירת זכויותיו במקרקעין ולא כפי שנטען, וממילא אין בגדרו הרשאה כלשהי, ולא כל שכן הרשאה מפורשת, מצד המשיב.

ס' 5 לחוק השליחות, תשכ"ה - 1965, קובע, לענייננו "...אולם אין היא
חלה (השליחות - מ.ב.) - באין הרשאה מפורשת לכך - על הליכים בפני בית משפט, בית דין או בורר". כאמור, יפוי הכוח איננו יכול לשמש מקור משפטי לייצוג המשיב בהליכי הבוררות ובהעדר מקור אחר, למתן הרשאה מפורשת, בהכרח אתה מגיע למסקנה כי המשיב איננו קשור בהסכם הבוררות הנטען, כמו גם בהליכי הבוררות ומשלא ניתנה הרשאה מפורשת להישאם להסכים למסירת הסכסוך לבוררות (ע"א 569/80 אלסינט בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ה (4), 80, 83; רע"א 5114/05 מינהל מקרקעי ישראל נ' חאן מנולי בע"מ, תק-על 2005(3) 2412, פסקה 7).

למעלה מן הצורך יצוין כי, הגם שהפוסק, בעדותו אישר כי המשיב נכח בדיונים, המבקש בתצהירו הודה שהמשיב לא נכח כלל במהלך הליכי הבוררות הנטענים, ואין סיבה שלא להעדיף את גרסתו ומשכך, לא יכולה לעמוד לו טענת הסתמכות ומכל מקום, גם בהנחה שהמשיב נכח בהליכי הבוררות, וניתן היה לכאורה לראות בהתנהגותו משום מצג של הרשאה, אין בכך כדי להועיל למבקש , שכן אף אם "...הצד השלישי (המבקש בענייננו - מ.ב.) לא ידע על כך (על העדר הרשאה - מ.ב.) וציפייתו אינה מתגשמת - העדיף המחוקק את האינטרס של השולח" (ע"א 569/86 לעיל, עמ' 83, שם). אם כן, המבקש לא הצליח לבסס את טענתו, לעניין קיומה של הרשאה מפורשת, ומשכך קורסות טענותיו האחרות ואינני נזקק להן.

יחד עם זאת ובבחינת למעלה מהדרוש, יאמר כי המבקש לא הצליח להעמיד תשתית ראייתית מספקת לביסוס טענתו בדבר קיום הסכם בוררות, וגם מטעם זה דין הבקשה להידחות. מחקירת הפוסק עולה כי הצדדים פנו אליו "מתפקידי כגורם שיפוטי שתפקידו להכריע בסכסוכים" (עמ' 17 ש' 16). אכן נכון, הפוסק העיד כי הצדדים חתמו בפניו על הסכם בוררות ואולם, הגם שהמסמך נערך על ידו וחלק עיקרי מעבודתו הוא להכריע בסכסוכים (עמ' 18 ש' 8), ולטענתו, על יסוד הסכמי בוררות, לא הוצגה במהלך הדיון דוגמת הסכם בוררות, ואין אזכור לקיומו בפסק (נ/1), ונדמה, כי הבורר, שפעל על פי חוקי הרשות הפלסטינית, הכריע בסכסוך משפטי, כשופט, ולא כבורר, שהרי על החלטתו ניתן לערער בבית משפט ברמאללה (ש' 12). יודגש, כי הסכם הבוררות הנטען, המהווה יסוד בלעדיו אין לקיומה של בוררות, לא הוצג כראיה. לפיכך, והגם שהפוסק בעדותו, עשה שימוש במונח "בוררות", אינני סבור כי ממכלול הראיות עולה כי לכך התכוונו הצדדים, בשים לב למהות ההליכים, שהתנהלו שלא על פי חוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן: " החוק"), ועל יסוד כל אלה ולאחר עיון בנ/1, לא שוכנעתי כי כוונתם היתה שהפסק יחייב אותם כמעשה בית דין (ס' 21 לחוק; ראה והשווה: ע"א בית אלעזרי, מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' לחמי, פ"ד נז(6) 551, 566-565, ע"א 2035/03 לב יסמין בע"מ נ' ת.ג.י. בע"מ, פ"ד נח(6) 447, 451). זאת ועוד, לנוכח הנסיבות המיוחדות שבענייננו, שלפיהן לא הוצג במהלך הדיון כל מסמך, למעט נ/1, המבסס את טענת המבקש בדבר קיומם של הליכי בוררות, ובשים לב שהדין, מכוחו ניתן הפסק, הוא דין זר, נדרש בית המשפט לזהירות מיוחדת בטרם תינתן הכרה בפסק.

לא זו אף זו, אין ולא יכול להיות חולק בדבר היות הפסק "פסק בוררות-חוץ", כמשמעו בחוק הבוררות, קרי: פסק בוררות שניתן מחוץ לישראל ובענייננו, בתחום הרשות הפלסטינית, ועניין זה מחייב דיון נפרד בשאלה, האם בכוחו של הפסק להקים מחסום דיוני לפני המשיב מחמת מעשה בית דין, משאין חולק כי לא הוגשה בקשה לאישורו, ואף לא חלה עליו אמנה בינלאומית שישראל צד לה, כקבוע בסעיף 29א לחוק. ודוק - אף כי ניתן, עקרונית, להכיר בפסק בוררות חוץ (ס' 39א לחוק), עדיין, בשל ההלכה הנוהגת לעניין הכרה בפסק זר, כמחסום דיוני לפני תובע, מתחייבת, זהירות יתירה לעניין הכרה אינצידנטלית בתוכנו (ראה והשווה: נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי 582-576 (1991)), ויש לבחון היטב את תנאי כלל ההשתק ובכלל זה התנאי לעניין הכרה בפסק זר לצורך השתק עילה, שלפיה " ייחשב פסק זר לסופי אם אין הוא ניתן לשינוי או לביטול על ידי בית המשפט שנתנו" ( שם, 579). בענייננו, ספק אם ניתן לראות בנ/1 פסק בורר סופי, הן לנוכח האמור בו והן לנוכח עדות הפוסק בעניינו (עמ' 22 ש' 9), ולפיכך גם מטעם זה לא ניתן היה להכיר בפסק.

יחד עם זאת, כפי שפתחנו, הובאו הדברים בבחינת למעלה מן הצורך, שכן בנסיבות העניין אינני נדרש לדיון בסוגיית הסכם הבוררות וטיבם של ההליכים שהתנהלו, כמו גם לעניין פסק בוררות חוץ, בעיקר, לאור המסקנה אליה הגעתי בראשית הדברים, כי דין הבקשה להידחות, בהעדר הרשאה מפורשת לניהולם.

ה.       סוף דבר

מכל המקובץ עולה כי דין הבקשה להידחות.