מקסימוב נ' קסם תעודות סל ואח'

פסק - דין

רקע

1. לפני בקשה לפי סעיף 16(א) לחוק תובענות ייצוגיות, תשמ"ו-2006 (להלן:"החוק") להתיר למבקש להסתלק מהבקשה שהגיש לאישור התובענה כייצוגית (להלן:"הבקשה") במסגרת התובענה שבכותרת ולהורות על דחיית תביעתו האישית.

כמו כן התבקש ביהמ"ש ליתן תוקף של פס"ד להסכמות הצדדים לפיה המבקש ובא כוחו לא יהיו מעורבים בהליך משפטי כנגד המשיבים המבוסס על עובדות ועילות תביעה הדומות לבקשה לאישור התביעה דנא כייצוגית.

לבסוף, התבקש ביהמ"ש לאשר הסכמת הצדדים לתשלום גמול לתובע הייצוגי בסך של 17,500 ₪ וכן גמול לבא כוחו בסך 90,000 ₪ בצירוף מע"מ כהחזר חלקי של הוצאותיהם בבקשה.

התובענה והבקשה לאישור התובענה כייצוגית

2. הבקשה והתובענה הוגשו לביהמ"ש בתאריך 16.12.2008 כנגד המשיבה 1 (להלן:"קסם"), מנהליה, דירקטורים בקסם וכן כנגד המשיבה 2 בקשר עם תעודות סל מורכבות (סדרה 17) שהונפקו ע"י קסם על פי תשקיף מתאריך 13.6.2007 (להלן:"התעודות המורכבות").

3. המבקש טען בבקשה, כי התעודות המורכבות לא עקבו אחר אסטרטגיית ההשקעה המוצהרת שלהן לאור התשקיף ולא שמרו על שוויין ההוגן במהלך המסחר בבורסה לניירות ערך. בשל כך נגרמו לו נזקים בגובה הפער שבין מחיר הרכישה והמכירה של התעודות המורכבות לבין שוויין ההוגן בסכום של 24,320 ₪. כמו כן נטען כי קסם ביצעה המרה כפויה של התעודות המורכבות שלא על פי הוראות התשקיף.

4. המשיבים מנגד דחו טענות המבקש. לטעמם תובענה ייצוגית אינה דרך הבירור הראויה של טענות המבקש. בין היתר טענו, כי קסם פעלה כל העת בהתאם להוראות הדין והנחיות הרשות לניירות ערך בעת הרלוונטית, כי אין בסיס לטענה לפיה היה על קסם לוודא שהמסחר בשוק המשני ייעשה לפי שוויין ההוגן של התעודות המורכבות, וכי המבקש לא הצביע בבקשתו על כל מקור חוקי בדין/בהנחיות הרשות לני"ע/בתשקיף המטיל חובה על קסם כאמור. להיפך, התשקיף קבע מפורשות כי קסם אינה מתחייבת לכך שהתעודות ייסחרו בשוק המשני בשוויין ההוגן וכי המשקיע חשוף לסיכון כי המסחר יתבצע במחירים השונים מהשווי ההוגן. מכל מקום על המבקש והמשקיעים ידעו או היה עליהם לדעת על השווי ההוגן בעת רכישת התעודות המורכבות שכן הוא ניתן לחישוב על פי התשקיף ואף פורסם ע"י קסם בהתאם להוראות הרשות לני"ע וכי המסחר מתבצע כמו בכל נייר ערך אחר במחירים שנקבעים ממוכר מרצון לקונה מרצון. עוד טענו המשיבים כי המבקש לא הוכיח ואף אינו יכול להוכיח כי רכש את התעודות המורכבות במחיר לא הוגן, וכל שטען הינו כי השווי ההוגן של התעודות המורכבות על פי השער שנקבע בתום יום המסחר היה שונה משער הנעילה של התעודות כפי שחושב ופורסם על ידי הבורסה וששיטת חישובו אינה מתיימרת כלל לשקף ולייצג את השווי ההוגן של התעודות. יחד עם זאת, המבקש לא הצליח להוכיח מה היה המחיר ההוגן לביצוע עסקאות של התעודות המורכבות בשעה המדויקת שבה ביצע בפועל את העסקאות בשוק המשני, ועל פי אילו פרמטרים הוא קבע כי זהו המחיר ההוגן שבו אמורה להיסחר תעודת הסל במסחר השוטף, לפיכך אין הוכחה לטענה בדבר קיומו של פער בין המחיר בה רכש התובע או מכר את התעודות המורכבות בשוק המשני לבין מחירן ההוגן. באשר להמרה הכפויה זו נעשתה לטענת המשיבים על פי הוראות התשקיף ובכל מקרה למבקש לא נגרם נזק בעקבותיה. את טיעוניהם תמכו המשיבים בחוו"ד של מר יוסי בהיר.

5. לאחר הליך של גילוי מסמכים בהסכמה לגבי פעילות קסם בכמות מוגבלת של ימים, ביקש המבקש לתקן הבקשה והוסיף לה חוו"ד מומחה להוכחת טענתו כי קסם פעלה במתכוון על מנת שהתעודות המורכבות לא ייסחרו בשוק המשני לפי שוויין ההוגן. עוד ביקש להוסיף טענות לבקשתו ולצמצם את קבוצת התובעים הפוטנציאלים למשקיעים שבצעו עסקאות בשוק המשני מול קסם או מי מטעמה בלבד. בהמשך ביקש המבקש וקיבל הרחבה של צו גילוי הפעולות שבצעה קסם למשך כל תקופת הסחר בתעודות המורכבות בשוק המשני שאמנם הועברו לידי המבקש.

המשיבים התנגדו לתיקון הבקשה לאישור התובענה כייצוגית והוריתי על דיון בבקשה רק לאחר השלמת חוו"ד מומחה המבקש שטרם ניתנה.

6. המבקש פנה לרשות לניירות ערך על מנת שתסייע בהוצאות מימון התובענה הייצוגית אך נדחה. במצב דברים זה, ולאחר שבחן חומר הראיות שבידו פעם נוספת לרבות חווה"ד המצויה כבר בתיק, ומעבר לכך השתנו נסיבותיו האישיות של המבקש שפוטר ממקום עבודתו ואינו יכול לממן חוו"ד נדרשת, וכאשר מעבר לכך ולאחרונה פורסם תזכיר הצעת חוק השקעות משותפות בנאמנות (הסדרת תעודות סל וקרנות סל),התשע"א-2010 שנועד להסדיר בחקיקה את אימוץ מסקנות צוות המכשירים הפיננסים ברשות לניירות ערך עליה ביססתי את ההחלטה בבקשה לגילוי מסמכים מיום 21.12.2010, שאינו כולל הטלת חובה רגולטורים על מנהל תעודות סל לבצע את המסחר הרציף בתעודות הסל במחיר הזהה לשווי ההוגן של התעודה וגם בכך יש כדי להקשות על המבקש להוכיח טיעוניו, כי אז הוגשה הבקשה דנא.

7. המשיבים הצטרפו לבקשה ונתנו הסכמתם לה תוך דחיית תביעתו האישית של המבקש ואי מעורבות בהליך דומה המבוסס על אותן עובדות ועילות תביעה כמו גם הסכימו על שיעור התמורה לה יזכה המבקש ובא כוחו כאמור בפתיח לבקשה. לעניין אחרון זה צוין בבקשה כי הושקעה מלאכה רבה בלימוד שוק תעודות הסל בישראל, נלמדו עובדות המקרה, נעשו פעולות לאיתור מומחה בתחום לשם מתן חוו"ד, הוכנה בקשת האישור, נלמדה תגובת המשיבים והוכנה תשובה לתגובה, הוגשו הליכי ביניים ונלמדו המסמכים שעלו בעקבותיהם, הוגשה בקשה לתיקון בקשת האישור ולימוד תגובת המשיבים לרבות הכנת תשובה לתגובה, קיימו ישיבות , שיחות ותכתובות עם הרשות לניירות ערך, עם המומחה מר אסף גל ועם הלקוח, הוכנו הדיונים בביהמ"ש וקיימו דיונים בביהמ"ש.

הצדדים הפנו לפסיקה רלוונטית המאפשרת גמול למבקש ולבא כוחו.

8. בנוסף ציינו הצדדים כי אין בנסיבות מקום למנות תובע מייצג או ב"כ מייצג חליפי בהתאם לסעיף 16(ד)(1) לחוק או להורות על פרסום בעניין זה לפי סעיף 16(ד)(2) לחוק לאור נימוקי הבקשה והעדר ראיות מספיקות, ואף צרפו תצהיריהם של המבקש ובא כוחו בהתאם לסעיף 16(ב) לחוק תוך פירוט הנדרש בהתאם לתקנה 11(א) לתקנות התובענות הייצוגיות,תש"ע-2010 לפיהן הם לא מקבלים או יקבלו כל טובת הנאה בקשר עם הסתלקותם למעט התשלום שישלמו המשיבים כאמור בבקשה ובכפוף לאישור ביהמ"ש.

דיון

9. בהתאם לסעיף 16 לחוק נתונה לביהמ"ש הסמכות לאפשר לתובע ייצוגי להסתלק מבקשתו ומהתובענה. בנסיבות מקורה של הבקשה בחוסר יכולת המבקש להוכיחה כמו גם בקושי הקיים בהתמודדות עם טענות המשיבים, לפיכך קיים טעם ראוי לאפשר למבקש להסתלק מהבקשה כמו גם לבא כוחו. באלה הנסיבות גם לא מצאתי להורות על החלפתם בהתאם לסמכות הנתונה לי בסעיף 16(ד) לחוק.

10. באשר לגמול המגיע למבקש ולב"כ, נדמה כי לאור החדשנות שבהעלאת הטענות במסגרת הבקשה דנא, ההשקעה שהושקעה בבקשה, בתשובה ובהליכי הביניים, כמו גם בחסכון הניכר בזמן הן למשיבים והן לביהמ"ש, סברתי כי יש מקום לקבל הסכמת הצדדים אם כי לא כפי הסכומים העולים ממנה.

בנסיבות סברתי, כי נכון יהא לחייב המשיבים לשלם למבקש גמול בסך 10,000 ₪. באשר לב"כ המבקש, סברתי כי יהא זה נכון להורות על גמול בסך כולל של 75,000 ₪ לנוכח כמות ההשקעה כאמור.

מעבר לכך לא סברתי כי יש מקום להורות על פרסום החלטתי זו מעבר לפרסומה בפרסומי הפסיקה השונים.