מפיהם ולא מפי כתבם- בדין יכיר, והמסתעף מזה לענין יולדת למקוטעין ושיפורא גרים

המבקשת [ב'] הגישה בביה"ד אשקלון בקשה להיתר נישואין, אולם התברר לביה"ד שבתעודת גירושין של הסבתא [ל'] שהתגרשה בביה"ד בתל אביב-יפו ביום כ"ח בתמוז תשכ"ט (14.7.1969) רשום צורך בבירור ביה"ד. הבירור הופנה אלינו, ביה"ד הזמין את תיק הגירושין של הסבתא, אך נמסר לנו כי עקב דליקה שפרצה בארכיון ביה"ד בת"א לפני מספר שנים – התיק נישרף. לאחר מאמצים גדולים, אותר בגנזך המדינה רק עותק של תיק סדור גט. הבעל לשעבר [צ'] נלב"ע זמן קצר לפני העברת התיק אלינו, מבלי שעמד בפנינו. בני הזוג נישאו בטוניס בשנת 1955 ועלו ארצה בשנת 1961, ולהם שבעה ילדים משותפים. בטופס הבקשה לסדור גט (במשבצת כתובת המגורים) נכתב בכ"י של רשם "שלוש שנים בנפרד", ולגבי סיבת הגירושין כתב הרשם "טענות הבעל שהאשה בוגדת בו וחיה עם אחרים", על הטופס חתמו הבעל והאשה. במעב"ד הגט, נכתב: "מותרת האשה להינשא לעלמא לבר מכהן לאחר צ"ב יום. האשה המתגרשת אסורה לחזור להינשא לבעלה המגרש הנ"ל, כן אסורה ל-[י']". כחמישה וחצי חודשים לאחר הגט, ביום ט"ז בטבת תש"ל (25.12.1969) נולדה הבת [ש'] אשר נרשמה כבתו של הנטען [י']. גם הנטען נפטר לפני מספר שנים ולא היה לפנינו. בהמשך, התקבל מהנהלת בתי הדין מכתב משנת תשנ"ה (1995) מאת הרבנות במושב [...] לרשום את הבת [ש'] ברשימת מעוכבי נישואין כטעונה בירור בית הדין. המבקשת שלפנינו [ב'] היא בתה הבכורה של [ש'] מתוך חמישה ילדים, ולמבקשת עצמה שני ילדים.

התקבל תסקיר ממשרד הרווחה, בו נאמר שהסבתא [ל'] חזרה וטענה מספר פעמים שברחה בלילה מבית בעלה כשהיתה בחודש השלישי להריונה מהבת [ש'] יחד עם בתם הקטנה [א'] בהיותה בגיל שנה וחצי. בדיון לפנינו, חזרה וטענה הסבתא שעזבה את הבית בחודש השלישי להריונה, והלכה לאחיה שם שהתה כארבעה חודשים עד שקבלה גט. לדבריה, הבת [ש'] נולדה לשבעה חודשים בלבד. יצוין שדבריה עומדים בסתירה לעובדה שתאריך הגט ולידת הבת מורה, שהיא נולדה כחמישה חודשים וחצי לאחר מתן הגט. עוד טענה, שרק לאחר קבלת הגט עברה להתגורר במושב [...] יחד עם הנטען [י'], ולפני כן לא היתה איתו ולא עם שום אדם אחר. לדבריה, הנטען תמך בה ואף הסכים מתוך רחמים להצהיר אבהות על הילדה [ש'], ושתי הבנות גדלו אצלו ולא ידעו כי אינו אביהן הביולוגי עד שגדלו. גם אֵם המבקשת [ש'] עמדה לפנינו וטענה שלא פתחה תיק נישואין, כי רב המושב אמר לה שאין לה סיכוי, והוציאה רק תעודת רווקות. התעודה נשלחה לירושלים, ושלושה ימים לפני נישואיה (בשנת 1986) הודיעו לה שהיא מעוכבת נישואין. לדבריה, נפגעה מאוד מביטול הנישואין, ולא המשיכה בבירור הנושא. לדברי בן זוגה, הפנה אותם רב המושב לרבנות בירושלים, שם נאמר להם שאמה ובעלה לשעבר [צ'] צריכים לבוא ולחתום על הבת, אך הבעל לא שיתף פעולה ואמר שרוצה להתנקם בגרושתו. לדברי העו"ס בתסקיר, אֵם המבקשת [ש'] ובן זוגה אמרו שהבעל היה מוכן לבוא לביה"ד ולומר ששיקר, אך נאמר לו שיצטרך להישבע בבנו יחידו, ולא היה מוכן לעשות כן. עוד כתבה שבעיית הנישואין נודעה למבקשת רק בהגיעה לגיל 17, אך אמה אמרה לה שתוכל להתחתן וסמכה עליה.

עוד יצוין, שלדברי הסבתא היא נישאה לבעלה בהיותה בת 17 שנה, ומיד לאחר הנישואין התגלה כאלכוהוליסט ואלים פיזית כלפיה וכבר בחודש הראשון היכה אותה קשות. לשאלת ביה"ד האם לא ידעה זאת לפני הנישואין, השיבה: "לא ידעתי. אם הייתי יודעת לא הייתי מתחתנת אתו".

השאלות להלכה בנדון שלפנינו

א. אשה שנמצאת שקרנית האם נאמנת להכשיר את בתה. ב. האם דין מפיהם ולא מפי כתבם נוהג גם בדין יכיר. ג. האם נאמן האב לפסול את בנו כשאומר שבא על הערוה במזיד. ד. הטוען שנפרד מאשתו האם יש בזה כדי לפסול את הבת. ה. האם יש לדון צד של היתר ע"פ שיטת הבה"ג שהאב נאמן לפסול את בנו רק בדרך בכורה ושיטת הריא"ז שנאמן לפוסלו רק באופן שהוא בנו ושיטת התוס' רי"ד שאינו נאמן כשאשתו מכחישתו. ו. האם אפשר לדון ספק ספיקא בשני ספיקות המורים לדבר אחד. ז. האם אפשר לתלות ספק שנתעברה מגוי גם בעיר שרובה ישראל ואף שהאשה לא טענה כן. ח. האם אפשר לתלות ספק שנתעברה מגוי אף שטענה בפירוש שנתעברה מבעלה או מישראל אחר. ט. האם תולים ספק שנתעברה מגוי גם כשאומרת שנתעברה מישראל פלוני וידוע שהיא מיוחדת לו וחיה עמו יחדיו כפילגש. י. האם אפשר שתלד אשה לחמישה חודשים שלמים ושני ימים. יא. האם נקטינן שיפורא דשבעה גרים גם באשה מזנה. יב. האם נקטינן דהולד אשתהי במעי אמו עד יב"ח גם במקום כיעור. יג. האם אפשר לדון בפסול הולד ע"פ עדים שאסרו את אמו. יד. האם יש לסמוך על דברי הבעל והאשה שנאמרו מחוץ לב"ד. טו. מי שספק נתעברה מגוי האם יש לאסור את בתה לכהונה. טז. מי שנמצא כתוב בכ"י פלוני בני בכורי או ממזר האם יש לתלות שלא דייק בדבריו מפני שלא נשאל על כך. יז. האם יש לערער אחר אמינות האב מדין יכיר כל שהודה בפני אחרים שרצה לנקום באשתו שעזבה אותו.

• חקירה בדין יכיר: מדין עדות או נאמנות?

לפנינו תיק בירור יוחסין אשר ההכרעה בו אמורה לקבוע את מעמדם של שמונה נפשות: המבקשת ושני ילדיה, ארבעת אחיה, ואמה. ואולם לוקה הוא בהיעדר פרטים רבים ומהותיים, שכן בעלה לשעבר של הסבתא והנטען נפטרו לבית עולמם ולא עמדו בפנינו, וגם אין בידינו שום תיעוד אודות טיעוניהם בפני ביה"ד שדן בגירושין ואסר עליהם את הסבתא, מפני שהתיק נשרף בדליקה שפרצה בארכיון ביה"ד בת"א. ולמעשה אין בידינו אלא חתימת ידם של הבעל והאשה על גבי טופס הבקשה לגירושין בו נכתב ע"י הרשם במשבצת סיבת הגירושין: "משום טענות הבעל שהאשה בוגדת בו עם אחרים" ושהם מתגוררים "שלוש שנים בנפרד", והעובדה שאֵם המבקשת נולדה כחמישה חודשים וחצי לאחר מתן הגט. וכן הסבתא שעמדה לפנינו וטענה שוב ושוב שלא הלכה עם שום אדם לפני מתן הגט מלבד בעלה, וגם הכחישה בעקשנות את דברי הבעל וטענה שלא היו פרודים אלא כארבעה חודשים בלבד קודם קבלת הגט ובשעת הפירוד היתה בחודש השלישי להריונה ממנו וילדה את הבת [ש'] בחודש השביעי, כך שלמעשה אֵם המבקשת נולדה לה מבעלה. ואמנם נתגלו לפנינו סתירות מהותיות בדברי האשה וחלקם אף הופרכו מן היסוד לפי הנתונים והעובדות, מ"מ לא גרעה הטוענת מבעלי נתעברתי ונמצאת שקרנית – מהטוענת בפירוש שנתעברה מאיש אחר שאינה נאמנת לפסול את בתה, ובפרט כשלוקחים בחשבון את הזמן הארוך שעבר מתקופת הגירושין ועד היום (כחמישים שנה!) וגילה המופלג של האשה, וסביר להניח שנפרדה וחזרה לבעלה כמה פעמים עד הגירושין (כדרך הנשים המוכות ע"י בעליהן). ופוק חזי למ"ש האגרות משה (ח"ה אהע"ז סימן י) אודות אשה שנמצאת שקרנית, וז"ל:

"מה שהאשה נאמנת לומר על הולד שהוא מכשר אף שחשודה גם לפסולין, וכן מה שנאמנת להרמ"א ורוב האחרונים לומר שמבעלה הוא אף בפרוצה ביותר, וכן מה שנאמנת לומר כשהיא א"א באופן שידוע שהעובר אינו מהבעל לומר שהוא מעכו"ם ועבד שהולד כשר, ודאי אין זה מצד שהיא בחזקת שאינה משקרת דלמרשעיות כאלו ליכא שום נאמנות, אלא מחמת שספק ממזר הוא ואסור רק מדרבנן האמינו לה כדאיתא במ"מ וביש"ש כדכתבתי שם. ולכן מה לנו שאשה זו אמרה איזה שקרים באיזה דברים דהא גם בלא זה ידעינן על נשים פרוצות שהן בחזקת שלא איכפת להן לשקר ומ"מ נאמנת, ולכן גם בעובדא זו שאומרת שידוע לה שמבעלה הכשר נולדה הבת נאמנת להכשירה."

על כן גם אנו אין לנו להשגיח יתר על המידה בדברי האשה, ויש לנו לכוון מבטינו אל דברי הבעל ע"פ הנתונים אשר היו לנגד עינינו.

נודע בשערים ספקו של הגרע"א (תוספות רע"א על המשניות יבמות פ"ב) בגדרי נאמנות האב מדין יכיר, וז"ל:

"ובפרט בזה אני מסופק אם נאמנותו דאב כמו שני עדים בכל התורה, ואם הוא רשע אינו נאמן. או דבכל ענין הימניה רחמנא לאב."

כלומר האם נאמנות האב לפסול את בנו היא בתורת "עדות", ואע"ג שהוא יחיד וקרוב מ"מ היא גופא חידוש התורה בדין יכיר שנאמן האב אף שהוא יחיד וקרוב. או"ד נאמן מכח מיוחד של "הכרה", והיינו שגזה"כ הוא שיש כח בידי האב להכיר לאחרים את ייחוס בניו לפי הכרתו, וכמאמר הכתוב יכיר – יכירנו לאחרים. ולעולם אין זה ענין כלל למשפטי העדות, וכלשון הגרע"א "בכל ענין הימניה רחמנא לאב". וצ"ב, הרי גופא דהאי קרא דיכיר מיירי באב רשע הפסול לעדות, שכן כשאומר על בנו שהוא בן גרושה נמצא לדבריו שהוא כהן שבא על הגרושה, וא"כ היאך מספקא ליה לרע"א האם אב רשע נאמן מדין יכיר. וכיו"ב יש להוכיח מהא דהימניה רחמנא לאב לומר ע"ע שהוא רשע אע"ג דקי"ל דאאמע"ר משום דקרוב הוא אצל עצמו וכו', ש"מ דלאו משום הימנותא דעדות נגעינן בה. וע"כ צ"ל אליבא דצד קמא, דמיירי קרא באומר שבא על הגרושה בשוגג כגון דלא ידע בה, כמבואר להדיא בראשונים שיובאו להלן.

והנה מלבד הנפק"מ לדינא שהביא הגרע"א עצמו לגבי אב רשע הפסול לעדות, גם יש להוסיף האם יש לכלול בדין יכיר את משפטי העדות האמורים בש"ס ובפוסקים, והואיל ונפק"מ טובא אית לן בהו לנדון שלפנינו, אמרתי תחילה לכוון מבטי למשנת רבותינו הראשונים עד להכרעת הפוסקים בגופא דהאי ספיקא.

איתא ביבמות (מז, א):

"מעשה באחד שבא לפני רבי יהודה ואמר לו נתגיירתי ביני לבין עצמי, א"ל רבי יהודה יש לך עדים אמר ליה לאו, יש לך בנים אמר ליה הן. א"ל נאמן אתה לפסול את עצמך ואי אתה נאמן לפסול את בניך. ומי א"ר יהודה אבנים לא מהימן, והתניא יכיר יכירנו לאחרים מכאן א"ר יהודה נאמן אדם לומר זה בני וכו'. אמר רב נחמן הכי קאמר ליה, לדבריך עכו"ם אתה ואין עדות לעכו"ם [...] והלכתא כוותיה דרב נחמן."

ופי' רש"י (ד"ה ואין עדות לעכו"ם): "הואיל ובניך מוחזקין בכשרות אין אתה נאמן להעיד עליהן ולפוסלן". וזה מפורש טפי בדבריו להלן (ד"ה לענין יכיר), וז"ל: "דנאמן הוא על הקטן, דהא ישראל הוא ויש לו עדות והתורה האמינתו על בנו ולא על בן בנו. אבל גבי גר אפילו אבנו לא מהימן, דאין עדות לעובד כוכבים", עכ"ל. וכן מוכח ומבואר מפירושו אמתניתין דקידושין (עח, ב) בטעם שנתן לדברי חכמים דפליגי על רבי יהודה, וז"ל: "דקרוב הוא אצלו ואינו כשר להעיד עליו", ומכלל זה אתה למד דרבי יהודה לעומתם ס"ל שנאמן בתורת עדות הגם שהוא קרוב, מפני שזה חידוש התורה בדין יכיר, וכדפי'. הנה כי כן שלושת דיבורי רש"י הללו – מורים כצד קמא בחקירה דרע"א, והיינו שנאמנות האב לפסול את בנו הוא משום "עדות".

וכן מתבאר מדברי תוס' הרא"ש (שם עד, א) אשר הקשה ע"ד רבי יהודה דאמר שנאמן האב לומר זה בן גרושה, וז"ל: "ואם תאמר והלא עושה עצמו רשע כי עבר על לאו דגרושה, וי"ל כגון שאומר שבשעה שנשא לא ידע שהיתה גרושה ואח"כ נודע לו", ע"ש. וכזאת יש להוכיח משיטת הריא"ז המפורסמת, שאין האב נאמן לומר על בנו שהוא ממזר אלא בדרך שאומר שהוא בנו, והיינו שאומר שבא על הערוה. ועיין בשלטי גיבורים שהביא שיטה זו, בזה"ל: "וכן נאמן האב על בנו לומר בני זה ממזר הוא, שאשה שנשאתי היתה ערוה אצלי ולא הכרתי בה עד עכשיו". ועיין בתשו' הראנ"ח (ח"א סימן מה) ובכנה"ג (אהע"ז סימן ד) שהביאו שיטת הריא"ז בלשון שהעתיקו השלטי גיבורים, וש"מ דהכ"נ ס"ל לפרש בדעת הריא"ז. וכן מפורש בשו"ת בית יצחק (אהע"ז סימן נד ס"ק יד) בדעת הריא"ז, דדוקא באומר לא הכרתי נאמן, אבל היכא דמשוי נפשיה רשיעא אינו נאמן, ע"ש. וכן מפורש להדיא בפני יהושע (קידושין עח, ב) ובמחנה אפרים (הלכות איסורי ביאה פרק טו הלכה יב), ע"ש. ולפי המבואר שפיר י"ל דכל הני רבוותא ס"ל כצד קמא בחקירה דרע"א – דנאמנות האב ביכיר הוא מתורת עדות, ועל כן הוכרחו לפרש דמיירי הכא שבא על הגרושה או על הערוה בשוגג, דאילה"כ לא זו בלבד שאינו נאמן על עצמו משום דאאמע"ר אלא שגם אינו נאמן לפסול את בנו שהרי לדבריו רשע הוא ורשע פסול לעדות.

אך לעומתם מצינו להריטב"א (ב"ב קכז, ב) שעמד נמי על קושיא זו, היאך נאמן לשום עצמו רשע שנשא גרושה או חלוצה, ותירץ בזה"ל: "י"ל כיון שאמר שוגג הייתי. אי נמי שגזה"כ שיהא נאמן אף שאינו נאמן על עצמו, דפלגינן דיבורא כההיא דפלוני רבעני לרצוני" (סנהדרין ט, ב), עכ"ל. ועיין בנמוק"י (פרק יג נוחלין) שהעתיק רק ת"ק דהריטב"א, וש"מ דנקט עיקר ככל הני רבוותא הנז"ל, שאין האב נאמן לפסול את בנו באופן שמשים עצמו רשע. ברם הריטב"א שהוצרך לשני תירוצים, אפשר דמספקא ליה בחקירה דידן: האם נאמנות האב הוא משום "עדות" וא"כ ע"כ דמיירי הכא בשוגג, או"ד גזה"כ הוא שיש כח של "הכרה" לאב אף אם הוא רשע. והכי נמי י"ל בדעת המאירי (ב"ב קכז, א) שביאר את דברי רבי יהודה בשתי דרכים, וז"ל: