מוחמד עבד רבו(המנוח) ואח' נ' מדינת ישראל

החלטה

לפניי בקשת התובעים לבטל את פסק הדין אשר מחק את תביעתם מחמת אי-תשלום האגרה, ולהאריך להם את המועד לתשלום האגרה.

ללא קשר לתוצאות ההליך, אבקש להביע צער עמוק על אובדנם הנורא של התובעים.

התובעים טוענים כי בשל שהות המשפחה בחו"ל, לצורכי קבלת טיפול רפואי בעקבות האסון מושא התביעה – נותק הקשר עם עורך-דינם, ולפיכך לא הוסדר תשלום האגרה.

לו זו הייתה המשוכה היחידה הניצבת לפני התובעים, הייתי חותר להם חתירה תחת כס המשפט כדי לאפשר להם את יומם בבית-המשפט; מתוך תחושה כי ראוי שלא לחסום בירור של עוול כה נורא, כנטען, בשל תקלה דיונית.

אולם, חוששני כי לא זו המשוכה היחידה הניצבת לפני התובעים. בהתאם להלכה הפסוקה, אין טעם לבטל פסק דין רק כדי לתת תחתיו פסק דין אחר שתוצאתו זהה.

לפיכך הזמנתי את הצדדים לטעון באשר לסיכויי התביעה, במקרה שפסק-הדין יבוטל. משהצדדים הגישו את טיעוניהם – הנני להחליט בבקשה.

אינני מקבל את טענת התובעים כי בהיעדר הכרזה על שטח כעל "שטח אויב", לפי הכרזה מפורשת של הממשלה, בצו – לא חל הסייג לאחריות האמור בסעיף 5ב בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: "חוק הנזיקים"). עניין השטח המוכרז כאמור הוא חלופה להיות התובע "נתין של מדינה שהיא אויב", כאמור ברישה של אותו סעיף. החלופה שברישה פורשה בפסק-דיני בעניין ת"א (מח' ב"ש) 5193/08 חברת מסרי גבון בע"מ נ' מדינת ישראל מיום 15.4.12, פסקאות 66-68. בהתאם למבואר שם, פשוט בעיניי כי התובעים דנן הם בגדר 'נתיני אויב'.

התובעים טוענים, בנוסף לאמור, כי קיימים קשיים חוקתיים עם הסייג הגורף לאחריות בגין היות תובע בגדר 'נתין אויב'. לטענתם, הערותיו של בית המשפט העליון בבג"ץ 8276/05 עדאלה נ' שר הביטחון מיום 12.12.2006, בדבר הסייג הגורף לאחריות בנזיקין בגין מעשה שנעשה ב'אזור עימות', לפי סעיף 5ג בחוק הנזיקים (לפני ביטולו) – רלבנטיות גם לסייג הגורף לאחריות בנזיקין כלפי 'נתין אויב', לפי סעיף 5ב בחוק הנזיקים. לפיכך, בעניין ת"א (מח' ב"ש) 7458-01-11 עיזבון המנוחה ערפה האני עבד אלדאים ז"ל נ' מדינת ישראל מיום 7.2.13 גובשה הסכמה דיונית בין המדינה והתובעים כי נוכח טענות אלה, ובהיעדר צורך בהכרעה בשאלה זו נוכח קיומם של טעמים אחרים לתוצאה של סילוק התביעה על הסף – יידונו תביעות דומות לאור הוראות אחרות של חוק הנזיקים, אלא אם תוגש ותתקבל, לאחר ליבון של הטענות החוקתיות האמורות, בקשה מפורשת מטעם המדינה להחיל את הסייג של 'נתין אויב'. לפיכך אשאיר עניין זה ב'צריך-עיון' גם כאן.

טעם נוסף שלטענת המדינה שולל את התוחלת בביטול פסק-הדין הוא כי דין התביעה להידחות על הסף ממילא בשל הסייג לאחריות בנזיקין בגין 'פעולה מלחמתית'.

בסעיפים 10 ו-12 בכתב התביעה בענייננו תואר האירוע כלהלן: "ביום 27.12.08 החל מבצע 'עופרת יצוקה' ברצועת עזה ... ביום 7.1.09, שמעו בני המשפחה מהרדיו בטלפון הנייד על המסדרון ההומניטארי ועל אפשרות לצאת מהבית כדי להצטייד במזון, התובעים התחילו להכין את עצמם לצאת מהבית ומייד שמעו קריאות בערבית עילגת מהחיילים אשר ביקשו מהתושבים לצאת מביתם, התובעים יצאו מתוך ביתם שהם אוחזים בדגלים לבנים ומולם באותה עת שהה טנק אשר עמדו עליו שני חיילי צה"ל, לאחר מספר דקות שבמהלכו נופפו בני המשפחה לחיילים עלה מתוך הטנק חייל שלישי אשר החזיק בידו נשק והחל לירות לעברם".

חוששני כי תיאור זה בכתב התביעה, אשר בשלב זה של ההליך, בטרם נשמעו ראיות, הוא הרלבנטי לאפיון עילת התביעה – אינו מצביע על 'פעולה מלחמתית'.

אמנם, האירוע התרחש במסגרת מבצע "עופרת יצוקה", מבצע צבאי רחב-היקף שהתקיים בחבל עזה, בימים 27.12.08 – 18.1.09, לתכלית של מאבק בטרור; בתוככי השטח הנתון לשליטה עוינת, כאשר החיילים נתונים בסכנת חיים. מאפיינים כלליים אלו מתאימים להגדרה של 'פעולה מלחמתית' האמורה בסעיף 1 בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הנזיקים"), לאמור:

"'פעולה מלחמתית' – לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה".

כמו כן, לא ניתן להלום את הנסיבות האמורות, בהקשרן, עם פעולת-שיטור, אימונים או פעילות מנהלתית.

אולם, מספר סממנים קונקרטיים ופוזיטיביים בתיאור הנטען מוציאים את האירוע דנן, לפי הנסיבות האמורות בכתב התביעה, מן הפנומנולוגיה של פעולה מלחמתית. ראשית, אין מדובר בירי מכלי-טיס או בירי פגזים או בירי אש כבדה על ידי קבוצת-חיילים, אלא בירי מנשק קל של חייל בודד, כשהטנק שממנו הגיח החייל אינו מתפקד אלא כ'זירת האירוע' בלבד. שנית, הירי בוצע בזמן הפוגה מוצהרת בפעולות המלחמתיות לצורך הצטיידות הומניטרית, כשהתובעים אוחזים בדגלים לבנים. שלישית, הירי בוצע על ידי חייל שלישי בנסיבות שבהן שני חבריו שצפו לפניו בנעשה לא ראו מקום לירות. לפיכך, התיאור אינו הולם פעולה מלחמתית, אלא רצח נטול הקשר מלחמתי. כמובן שאיני קובע כי כך אירע; אלא מאפיין את גרסת התביעה שלפיה נקבעת עילת התביעה לצורך בחינת השאלה אם התביעה ראויה להיות מסולקת על הסף או להתברר לגופה.

דברים אלו אינם אמורים בחלק השני של האירוע שבו, לפי סעיף 15 בכתב התביעה, נהג התובע 7 עגלה ו-"נפתח עליו אש מהחיילים". לגבי ירי זה, אין מקום להחרגה מן הפנומנולוגיה העולה מתוך הנסיבות בכללותן.

למעלה מן הצורך, בשים לב לכך שאפיון עילת התביעה נעשה לפי האמור בכתב התביעה ולא לפי גרסת ההגנה, יושם לב לגרסת המדינה בתגובתה לבקשה. המדינה, בעקבות חקירות שבוצעו, מבארת את נסיבות הירי השני על העגלה; אולם שומרת על לקוניות ביחס לנסיבות הירי הראשון [ראו סיכום החקירה, בעקבות הפניית המדינה בתגובתה, באתר משרד החוץ, סעיפים 108-112 בעדכון השני של חקירות מבצע 'עופרת יצוקה'].

לאור האמור, איני רואה לנכון לסמוך על הסייג לאחריות של 'פעולה מלחמתית' להצדקת דחיית הבקשה לביטול מחיקת התביעה.

טעם נוסף שבשלו מתנגדת המדינה לביטול פסק-הדין הוא התיישנותה-ממילא של התביעה, לפי סעיף 5א בחוק הנזיקים, באשר הוגשה למעלה משנתיים אחרי מועד האירוע מושא התביעה. המדינה מטעימה כי מדובר בהתיישנות מהותית, הגוברת על הסייגים בחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958; כפי שנפסק בעניין רע"א 5165/10 עיזבון המנוח עדנאן דאוד חסן טאלב נ' מדינת ישראל מיום 26.7.2012.