מדינת ישראל נ' רבאיעה(אסיר)

החלטה

א. מבוא

1.ביום 13.3.12 הוגש בתיק זה כתב אישום נגד הנאשם, תושב מיתלון שליד ג'נין. הוא הואשם בכניסה לישראל או ישיבה בה שלא כדין – עבירה לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל התשי"ב – 1952 (להלן – החוק, או - חוק הכניסה לישראל ). בפרק העובדתי של כתב האישום צוין כי החל מיום 12.2.12 ועד למעצרו ביום 12.3.12 נכנס הנאשם, שהינו תושב זר, אל ישראל ושהה בכפר טובא ובראש פינה, עבד בשיפוצים עם מעסיקו מוחמד עוגבה (להלן – המעסיק), לן במחסן סמוך לבית המעסיק, והכל ללא אישור כניסה, שהייה או תעסוקה על פי דין.

2.באותו מועד בו הוגש כתב אישום זה, הוגש אף כתב אישום נגד המעסיק, תושב הכפר טובא, בו הואשם בביצוע עבירות של העסקה שלא כדין (לפי סעיף 12א(ב) לחוק), מעביד המסיע תושב אזור ללא היתר עבודה (לפי סעיף 12א(ג) לחוק) והלנת תושב אזור (לפי סעיף 12א(א) לחוק). בפרק העובדתי של כתב האישום צוין כי בתקופה שבין 12.2.12 ועד 12.3.12 העסיק המעסיק בעבודת שיפוצים את הנאשם בתיק הנוכחי, שלא היו לו רשיונות כניסה, שהייה ותעסוקה בישראל, הלינו במחסן והסיעו מכפר טובא לראש פינה לעבודה בשיפוצים ובחזרה.

בכתב האישום נגד המעסיק צוין הנאשם בתיק הנוכחי כאחד מעדי התביעה. במועד הגשת כתב האישום נגד המעסיק הגישה המאשימה בקשה לגביה מוקדמת של עדות, לפי סעיף 117 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב – 1982 (להלן – החסד"פ). בבקשה נתבקש בית המשפט לגבות לאלתר את עדותו של הנאשם כאן במסגרת תיק כתב האישום נגד המעסיק. בנימוקי הבקשה צוין כי "במצב הנוכחי יש יסוד קרוב לודאי להניח שלא ניתן יהיה לגבות את עדותו במהלך משפטו של המשיב (המעסיק – א.ג.), שכן לא ניתן יהיה לאתרו".

3.עם תחילת משפטו של הנאשם, העלה בא כוחו טענה מקדמית לפי סעיף 149(10) לחסד"פ, לפיה הגשת כתב האישום עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לטענתו, הגשת כתב האישום מנוגדת להנחיות פנימיות של משטרת ישראל, לפיהן אין להגיש כתב אישום נגד מי שזו לו עבירה ראשונה על חוק הכניסה לישראל, ואינו נמנה על המקרים החריגים שפורטו בהנחיות ואשר מצדיקים העמדה לדין במקרה של עבירה ראשונה. הגשת כתב האישום הינה, איפוא, בגדר אכיפה בררנית של הדין. בא כוח המאשימה לא חלק על העובדה כי בעבר מעולם לא הוגש נגד הנאשם כתב אישום בגין עבירות על החוק, ואף הסכים כי במקרה הנוכחי חלות ההנחיות. לטענתו, במקרה זה העבירה במהלך התקופה מיום 12.2.12 ועד יום 12.3.12 איננה עבירה אחת כי אם עבירות רבות, ואף אם יראו אותה כעבירה אחת, הרי הצורך במתן עדות מוקדמת במשפטו של המעסיק הינה בגדר החריגים שנקבעו בהנחיות ואשר מצדיקים הגשת כתב האישום.

4.השאלות הדורשות הכרעה הינן - האם פעלה המאשימה בניגוד להנחיות הפנימיות של המשטרה, תוך אכיפה בררנית, האם מדובר בעבירה ראשונה אחת והאם הצורך במתן עדות במשפט נגד המעסיק הינו בגדר אחד מהחריגים שנקבעו בהנחיות לאי העמדה לדין במקרה של עבירה ראשונה ? וכפועל יוצא של התשובות לשאלות אלו – האם יש לקבל את הטענה המקדמית ולבטל את האישום ?

ב.טענת הגנה מן הצדק

5.בע"פ 2910/94, ארנסט יפת נגד מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996), שדן, בין השאר, בהגנה מן הצדק עוד בטרם זו נוספה לחוק סדר הדין הפלילי כטענה מקדמית, נקבע כי על בית המשפט לשאול עצמו ראשית את השאלה הבאה: האם בנסיבות הענין יזכה הנאשם למשפט הוגן? בפרשת יפת צוינה "התנהגות שערורייתית" של הרשות כמבחן לעשיית שימוש בטענה של הגנה מן הצדק. על מבחן זה חזר בית המשפט אף בבג"ץ 1563/96 עו"ד מרדכי כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד נח(1) 529 (1997). נקבע שם כי טענה זו תתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשגרה ובענייני דיומא סתם.

6.אולם בהלכה זו חל שינוי דרמטי. בע"פ 8994/08 פלוני נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 1.9.09) ציין כבוד השופט דנציגר כי הגישה לפיה הטענה תתקבל אך מקום בו התנהגות הרשות הינה בלתי נסבלת או שערורייתית עד שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם, או במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסאלית נפגעת, כך שבית המשפט עומד פעור פה מולם ואין הדעת יכולה לסובלם, עודנה במקצת בפסיקה מאוחרת שקבעה כי הטענה תקום לנאשם במקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות (ראו: ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ פ"ד נט(6) 776 , 806 - 808 (2005)). שנתיים לאחר מתן פסק הדין בענין בורוביץ עוגנה הלכה זו בסעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי. יחד עם זאת, ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק נותר מהלך קיצוני שבית המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר, ולא כל מעשה נפסד מצד הרשויות יצדיק את המסקנה כי דין האישום להתבטל מטעמי דוקטרינת ההגנה מן הצדק.

7.בע"פ 5124/08, טארק ג'אבר נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 4.7.11), בע"פ 4988/08 איתן פרחי נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 1.8.11) ובע"פ 3372/11 משה קצב נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 10.11.11) (בפסקה 382 לפסק דינו של כב' השופט ג'ובראן) חזר בית המשפט העליון על "המבחן המשולש" המשמש כאבן בוחן להחלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק, לפיו בשלב הראשון יש לבחון מהם הפגמים שנתגלו בהליך המשפטי שננקט נגד הנאשם ומהי עוצמתם; בשלב השני יש לקבוע האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי בצורה הוגנת וצודקת חרף פגמיו; ובשלב השלישי, במידה ובית המשפט השתכנע כי ההליך אכן נוהל באופן הנוגד באופן מהותי את עקרונות הצדק וההגינות, האם ניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב האישום על מנת לרפא את הפגמים. על תחולתה של הגנה זו לנוכח המבחנים הללו אמר בית המשפט בפרשת פרחי כי "מטבע הדברים, המבחנים שנקבעו בפסיקה לתחולתה הינם מחמירים והשימוש בה נעשה במשורה" (פסקה 10 לפסק דינו של השופט לוי).

ג.אכיפה בררנית

8.הרחבת כנפי השתרעותה של ההגנה מן הצדק, שראשיתה בפסק דין בורוביץ, התרחשה בעקבות ביקורת שנשמעה על תחולתה המצומצמת של ההגנה, ועל קריאות להרחבתה גם ל"מקרים חמורים פחות של חקירה פסולה", ובהם "אכיפה בררנית של החוק והעדר מידתיות בבחירת האמצעי הפלילי" (זאב סגל ואבי זמיר "הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום - על קו התפר בין המשפט הפלילי למשפט הציבורי" הפרקליט מז א 42, 72 (2003)). סוגיה זו של אכיפה בררנית נדונה בפסיקה פעמים רבות. בע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' אהרון לימור (ניתן ביום 4.9.07) נקבע כי לא כל אכיפה חלקית הינה בהכרח אכיפה סלקטיבית פסולה. בע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 4.8.08) צוין הכלל שכל עוד לא הסתבר שאי העמדה לדין של חלק ממעורבים בפרשה נבעה מתוך שרירות או מתוך שיקולים פסולים אין באכיפה חלקית כדי להצדיק ביקורת שיפוטית.

9.ההכרעה האם במקרה קונקרטי יראה בית המשפט את האכיפה הבררנית – כלומר את ההחלטה להעמיד לדין נאשם אחד ולפטור נאשם אחר – כעניינית ומותרת, או כפסולה, נגזרת מבחינת מניעיה של התביעה וסבירות החלטתה. אם אין צידוק גלוי לעין להבחין בין שניים שביצעו אותה עבירה, ואחד לא הועמד לדין בעוד שהשני הועמד לדין, ייחשבו מעשיה כהפעלה בלתי שוויונית, בלתי עניינית ובלתי סבירה של אכיפת החוק, באורח הפוגע בערכים בסיסיים של צדק והגינות. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עקרון זה, ומקוממת מבחינת הצדק. ואולם, אם יתברר כי המאשימה הבחינה בין שניים שעברו עבירה זהה על יסוד שיקולים ענייניים, ולא נהגה באופן זדוני ומרושע, ולא חרגה ממתחם הסבירות, ואף לא הונעה ממטרה פסולה או שרירותית – לא יטה בית המשפט לבטל כתב אישום מטעמי הגנה מן הצדק. ראו: בג"צ 6396/96 סימונה זקין נגד ראש עירית באר שבע פ"ד נג(3) 289, 304 - 308 (1999) (להלן – פסק דין זקין).

לדוגמאות אחדות, עם תוצאות שונות, על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ראו: יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני, א' (מהדורת 2009) עמ' 1348 – 1350.

ד. מדיניות משפטית כלפי תופעת השהייה הבלתי חוקית

10.בענייננו, טענת האכיפה הבררנית קשורה באכיפת הוראות חוק הכניסה לישראל כלפי שוהים בלתי חוקיים המגיעים אליה משטחי הרשות הפלסטינית. על המדיניות המשפטית כלפי השוהים הבלתי חוקיים וכלפי תושבי ישראל המסיעים, מלינים ומעסיקים שוהים אלו עמד לא אחת בית המשפט העליון. ברע"פ 5198/01 ח'טיב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 769 (2001) (להלן – הלכת ח'טיב) הבהיר בית המשפט את חומרתן של העבירות על חוק זה וקבע קווים מנחים מסוימים באשר לענישה בעבירות על פי חוק זה. הלכת ח'טיב סוייגה בפסק הדין בעניין רע"פ 3674/04 אבו סאלם נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 12.2.06), בו הובהר כי חרף האמור בהלכת ח'טיב, אין משמעה קביעה של עונש חובה או התעלמות מנסיבותיו האישיות של הנאשם בדין. ברע"פ 3173/09 מוחמד פראג'ין נגד מדינת ישראל (ניתן ביום 5.5.09) (להלן – פרשת פארג'ין) ציין כבוד השופט רובינשטיין (בסעיף י' לפסק דינו):

"אכן בתי המשפט מנסים, יחד עם המדינה כולה, להתמודד עם תופעות השהיה הבלתי חוקית. אין צורך להיות מומחה בביטחון על מנת להבין, כי לשהיה בלתי חוקית אוסף מגרעות; ראשית -  היא הפרת החוק, וזו רעה חולה, ולא זו בלבד, אלא יש בה פוטנציאל ברור לסיכון בטחוני, והיו דברים מעולם; ואין מדינה עלי חלד שלא תיאבק בנכנסים לשטחה באופן בלתי חוקי, לא כל שכן אם יש מהם העלולים לסכן את ביטחונה ואף סיכנוהו".

11.המחוקק הבחין בין חומרת העבירה של השוהים (סעיף 12(1) לחוק) לבין זו של המסיעים, המלינים והמעסיקים (סעיף 12 א לחוק). השוהים המגיעים משטחי הרשות הפלסטינית – במרבית המקרים באים על מנת למצוא פרנסה למשפחותיהם, במטרה למנוע חרפת רעב, ואילו המסיעים, המלינים והמעסיקים הינם על פי רוב ישראלים העוברים על החוק לשם בצע כסף, ולא למען פת לחם.

ככל שמדובר בשוהים, הדגישה הפסיקה את הצורך לבחון את הנסיבות האינדיבידואליות בכל מקרה ומקרה, לצד הירתמות מערכת המשפט למאבק בתופעת השהיה הבלתי חוקית.