מדינת ישראל נ' עביד(עציר)

בפני

כב' השופט בני שגיא

גזר דין

1.הנאשם הורשע על יסוד הודאתו בעבירות של כניסה ושהייה בישראל שלא כחוק (לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב – 1952, להלן – חוק הכניסה לישראל), התפרצות לדירת מגורים, וגניבה.

2.מדובר באירוע שהתרחש ביום 14.3.12, בשעה 03:14, במסגרתו הנאשם, תושב עזה ששהה בישראל שלא כדין, והתפרץ לדירת מגורים שעה שבעלי הדירה (להלן – המתלוננים) נמו את שנתם, באופן שטיפס אל חלון הסלון, הזיז אותו ונכנס לדירה בכוונה לבצע גניבה. הנאשם נטל מהדירה תיקים לתוכם הכניס מצלמות, ארנק, משקפי שמש ורכוש נוסף. בהמשך, נכנס הנאשם אל תוך חדר השינה של המתלוננים, ונטל מהשידה, אשר הוצבה ליד המיטה, מכשיר טלפון נייד, וכן פתח את הארון בחדר. המתלוננת הקיצה משנתה וגילתה לחרדתה את הנאשם עומד בחדרה, ואז החלה לצרוח. הנאשם נמלט מהדירה תוך שהוא גונב את הרכוש המפורט לעיל, אולם נתפס על ידי שוטרים כשעה לאחר מכן.

3.הצדדים לא גיבשו הסכמה לעניין העונש, ובעניין זה, טען כל אחד על פי טעמו.

מעבר לשאלת העונש הראוי, נחלקו הצדדים אף בשאלת תחולתו של מאסר מותנה בן 15 חודשים אשר הוטל על הנאשם בת.פ 3186/08 בבית משפט השלום בבאר שבע (להלן – המאסר המותנה). באותו הליך הורשע הנאשם, בין היתר, בעבירה לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד – 1954 (להלן - החוק למניעת הסתננות) ונגזרו עליו 13 חודשי מאסר, וכן 15 חודשי מאסר מותנה. בקובעו את העונש המותנה, נקט בית המשפט בלשון זו: "מאסר מותנה בן 15 חודשים והתנאי הוא שבמשך 3 שנים מיום שחרורו לא יבצע הנאשם עבירות כמו העבירות שאותן ביצע בתיק זה".

4.התובעת, עו"ד קרן מאור, עתרה להשתת עונש מאסר ממושך, וכן רכיבי ענישה נוספים, תוך שהוסיפה והסבירה כי לחובת הנאשם מאסר מותנה בן 15 חודשים אותו יש להפעיל במצטבר לעונש אשר יוטל על הנאשם, וזאת נוכח הרשעות בעבירת השב"ח. התובעת התייחסה לחומרת העבירות, לעברו הפלילי המכביד של הנאשם, ולצורך בהשתת עונשים הולמים על אלה שפעם אחר פעם חוזרים על מעשיהם העבריינים.

5.הסניגור, עו"ד אדי גונן, ביקש לנהוג עם הנאשם במידת הרחמים. הסניגור התייחס להודאתו של הנאשם, לקבלת האחריות, לעובדה כי אין המדובר במי שנקט באלימות (ולראיה - האופן בו נתפס על ידי השוטרים מבלי שניסה להתנגד), ולנסיבות חייו. לעניין העונש המותנה - הסניגור סבר כי מדובר בעונש מותנה אשר הוטל בחריגה מסמכות, ומכאן שאין מקום להפעילו.

6.אדרש תחילה לשאלת העונש ההולם, ואומר כי עובדות כתב האישום מלמדות על חומרה רבה. עסקינן בעבירת התפרצות אשר בוצעה באישון לילה, כאשר הנאשם לא הסתפק בגניבת פריטים שמצא בדירה, אלא נכנס אף לחדר השינה של המתלוננים וגנב משם טלפון נייד. ניתן להניח עד כמה חששה המתלוננת שעה שהתעוררה משנתה והבחינה בנאשם עומד בחדרה. כאשר זוכרים כי העבירה בוצעה על ידי שוהה בלתי חוקי בישראל, אשר ריצה בעבר מספר מאסרים (13 חודשים, 88 ימים, חודשיים, 7 חודשים, 6 חודשים), ברור כי התוצאה העונשית צריכה להיות בעלת מימד מוחשי, שאינו קל.

לצד האמור לעיל, שקלתי לזכות הנאשם את הודאתו במיוחס לו, ואת החסכון בזמן ציבורי. נתתי דעתי לעובדה כי למעט עבירה של החזקת נכס חשוד כגנוב שבוצעה לפני כ-6 שנים, אין לחובתו הרשעות בעבירות רכוש כלשהן (המאסרים אותם ריצה היו בגין עבירות על החוק למניעת הסתננות ועל חוק הכניסה לישראל). ניתן לומר בהקשר זה כי הנאשם איננו עבריין רכוש סדרתי, ואין לנהוג בו ככזה.

7.וכעת, להכרעתי באשר למחלוקת הנוגעת לשאלת העונש המותנה.

בחנתי את טיעוני הצדדים (שהוגשו בכתב), וסבורני כי יש לקבל את עמדת המאשימה.

שתי שאלות מרכזיות עמדו על הפרק בהקשר זה.

הראשונה - האם יש לפרש את האופן בו ניסח בית המשפט את עבירת התנאי (שהוטלה במסגרת עונש על עבירה לפי החוק למניעת הסתננות) באופן שיחול על עבירה לפי חוק הכניסה לישראל.

השניה - האם העובדה כי מדובר בעונש מותנה לתקופה של 15 חודשים, בעוד שעבירת השב"ח היא עבירה אשר העונש הקבוע בצידה הוא 12 חודשי מאסר, הופכת את העונש המותנה לכזה שהוטל בחוסר סמכות, או כזה אשר אין להפעילו מטעם אחר.

8.בכל הנוגע לשאלה הראשונה - הסניגור לא חלק בטיעוניו על קיומם של יסודות זהים בין שתי הוראות החיקוק, זו לפי החוק למניעת הסתננות, וזו לפי חוק הכניסה לישראל, ונראה כי ביסוד שני החוקים עומד גם רציונאל זהה, שעיקרו – הרצון למנוע ממי שאינו אזרח המדינה להיכנס לשטחה מבלי שיש בידו אישור מתאים שהונפק על ידי הרשויות.

9.בתי המשפט עמדו לאורך השנים על הצורך במתן פרשנות תכליתית, שאיננה טכנית – פורמלית, בבואם לבחון תחולתו של מאסר מותנה.

ראה לדוגמא עמדת בית המשפט העליון בע"פ 6420/10 סלסנר נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים המשפטיים, 23.8.2011), שם נקבע:

"לא זו אף זו, גם המבחן התכליתי-מהותי-ענייני להפעלת התנאי שאליו מפנה כאמור המערער, מוביל בנדון דידן לתוצאה דומה, שכן "עיקר הוא לא בקריאת החוק ה'יבש', ואין להסתפק אך בזיהוי נורמטיבי של הרכיבים היוצרים את העבירה השניה; עיקר הוא במהות - בהתנהגותו של הנאשם בעבירה השנייה ובשאלה אם התנהגות זו מקיימת את רכיבי עבירת התנאי... עיקר הוא במעשה ולא בשם המעשה, בהתנהגות האסיר ולא בכינויה, בַּתּוֹךְ ולא בקליפה" (בג"צ 3315/04 שיטרית נ' בית המשפט המחוזי בירושלים, פ"ד ס(2) 413, 426 -המשנה לנשיא חשין; וראו גם ע"פ 1867/00 מדינת ישראל נ' גוטמן, פ"ד נד(3) 145, 150). המהות בענייננו דומה. המעשה שבגינו מוטל המאסר המותנה אמור ככלל להיות דומה במהותו הפנימית ובמעטהו החיצוני למעשה העבירה נשוא הערעור שבגינו הופעל עונש המאסר. כנזכר, כוונת המחוקק ובתי המשפט בהטלת מאסר מותנה היא מאבק במועדות העבריין המסוים לאותו סוג של עבירות, ועל כן עבירות בעלות גרעין זהה של רכיב התנהגותי ייחשבו כבאות בגדר התנאי (הלוי, חלק ג', עמ' 830).".