מדינת ישראל נ' כהן

החלטה

1. בפני בקשה לביטול כתב אישום בטענה של ההגנה מן הצדק, כאמור בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982.

2. הנאשם מואשם בניהול והפעלה של עסק הטעון רישיון, ללא רישיון, מסוג פאב ומקום לאירועים במרכז יכון גן יאשיה הידוע בשם "רוב רוי" וממוקם בגוש 8565 חלקה 3-11 (להלן: העסק), עבירה לפי סעיפים 4, 14, 15, 16, 17 לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968.

על-פי הנטען בכתב האישום, מחודש נובמבר 2011, ובין היתר בתאריך 17.5.12, נמצא כי הנאשם מנהל בבית העסק פאב, מקום לאירועים ומסיבות לחילופי זוגות, מסעדה ומקום למכירת משקאות משכרים, ללא רישיון כדין.

3. לטענת הנאשם, בית העסק פועל במרכז יכון מיום 18.12.12 אשר מחודש ינואר 2013 הועבר לשליטת המאשימה. קודם לכן הושכר המרכז להפעלה על ידי חברת רמר גולן בע"מ אשר עזבה בחודש דצמבר 2012. ממועד זה, כך נטען, החלה המאשימה לנקוט כנגד הנאשם בפעולות שונות במטרה להביא לפינויו מהמקום, ובין היתר פעלה לשם ניתוק החשמל וניתוק המים למבנה.

הנאשם טוען כי בלית ברירה הגיש הנאשם ביום 8.4.13 כתב תביעה ובקשה לצו מניעה כנגד המאשימה, לבית המשפט בנתניה בתיק א' 13147-04-13. כתב האישום נשוא תיק זה הוגש לאחר הגשת כתב התביעה, ובחלוף כשנה וחצי לאחר תחילת פעילותו של הנאשם במתחם.

לטענת הנאשם, כתב האישום הוגש על ידי המאשימה ממניעים זרים ופסולים, כהמשך להתעמרותה בנאשם ועל מנת לשמש לה נימוק עיקרי בניסיונה להדוף את הבקשה לצו מניעה. כך גם לגישתו מהווה הבקשה לביזיון בית משפט שהגישה המאשימה ראיה להתעמרות הנמשכת בנאשם.

עוד טוען ב"כ הנאשם כי כתב האישום נוסח בצורה מסולפת ומגמתית במטרה להשחיר את פני הנאשם ולהעצים את חומרת העבירה המיוחסת לו. לשם המחשה מפנה הנאשם לסעיף 2 לכתב האישום המייחס לנאשם ארגון מסיבות חילופי זוגות.

ב"כ הנאשם מפנה להלכת שנקבעה בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ''ד נט(6) 776 (2005), ולגישתו, שלושת השלבים שהותוו בפסק דין זה מתקיימים בענייננו. ראשית כל אחת מהטענות המפורטות לעיל, לא שכן במצטבר, מצדיקות את ביטול כתב האישום; שנית, אלמלא המאשימה היתה פועלת כפי שפעלה הנאשם היה בידי הנאשם ביום 15.4 רישיון עסק תקף ולא היה כל מקום להגיש את כתב האישום; ושלישית, יש לאפשר לנאשם זמן להשלים את הליך הוצאת הרישיון. הנאשם קיבל את המכתבים ממשרד הבריאות ומאיכות הסביבה וכיבוי אש, ועל כן הרישיון נמצא בהישג ידו. עוד נטען שאין אמצעי פחות מלבד לבטל את כתב האישום.

לכל האמור הוסיף ב"כ הנאשם כי קיים חשש ממשי לזיוף מועד הגשת כתב האישום, ולראיה הוא מפנה לחותמת המופיעה על גבי כתב האישום הנושאת תאריך מיום 29.1.13 בעוד שהתיק נפתח ביום 15.4.13.

4. ב"כ המאשימה מכחישה את טענות הנאשם בדבר קיומם של מניעים פסולים וזרים בהגשת כתב האישום כנגדו. לטענתה, כתב האישום הוגש לאחר שקיבלה את השליטה במתחם בו פועל עסקו של הנאשם ונוכחה לדעת כי העסק פועל ללא רישיון כדין.

עוד דוחה ב"כ המאשימה את טענת הנאשם לאכיפה בררנית מצד המאשימה. ולעמדתה, יש להבחין בין בריכה המנוהלת על ידי המועצה למטרות ספורטיביות בנוכחות אנשי צוות ומורים, לבין עסק שצובר אפיונים שזרים להתחייבות המקורית של ניהול בית קפה. בנוסף הדגישה ב"כ המאשימה כי הבקשה לביזיון בית משפט הוגשה על רקע אי קיום ההחלטה.

בהתייחס לטענת הנאשם המייחסת למאשימה זיוף של התאריך הנקוב על כתב האישום, השיבה ב"כ המאשימה כי כתב האישום נושא חותמת תאריך 29.1.13 והוא הוגש בסמוך למועד שבו קיבלה לידיה המועצה אחריות למתחם וגילתה שהנאשם מחזיק בו ללא הרשאה כדין. הנאשם חתם על חוזה עם חברה שאינה קיימת לניהול מזנון ובית קפה, אך בפועל הובאו ראיות לכך שהנאשם עושה במקום שימוש לאירועים פרטיים המפורטים בכתב האישום. עוד היא מציינת כי הנאשם מפרסם באתר האינטרנט את בית העסק כמקום אירועים וללינה.

5. דוקטרינת ההגנה מן הצדק נקלטה במשפט הישראלי דרך ההלכה הפסוקה ופסק הדין המנחה ניתן ע"י כב' השופט ד' לוין, בע"א 2910.94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221, עמ' 370, כדלקמן: "המבחן הקובע, כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם". מבחן זה רוכך בהלכת בורוביץ שם נקבע כי "עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט".

הלכת בורוביץ (עמ' 808) התוותה מבחן תלת-שלבי לבחינת טענת ההגנה מן הצדק: הראשון - זיהוי הפגמים שנפלו בהליכים כנגד הנאשם ומידת עוצמתם; השני - בחינת השאלה האם הפגמים מביאים לפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות ואיזון בין האינטרסים השונים; השלישי - בחינת האפשרות לרפא את הפגמים באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב האישום. הליך הבחינה כרוך באיזון בין אינטרס אכיפת החוק ומיצוי הדין עם עבריינים לבין ההגנה על זכויות הנאשמים, ושמירה על אמון הציבור במערכת השיפוטית .

במסגרת תיקון 51 לחוק סדר הדין הפלילי, תשס"ז-2007, הוסף סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי ובו נקבע כי אחת מהטענות המקדמיות שאותן רשאי הנאשם לטעון היא כי הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית (דנ"א 5852/10 מדינת ישראל נ' מאיר שמש (9.1.12)).

6. איני סבורה כי ניתן בשלב זה לקבל את בקשת הנאשם;

מנהל מחלקת פיקוח ורישוי עסקים אצל המאשימה, מר ארנון לוסקי, העיד בחקירתו כי הנאשם פנה למחלקת רישוי עסקים בבקשה לקבלת רישיון עסק "לפעילות של מסיבות ימי הולדת" (עמ' 3 לפרוטוקול) אך טרם הושלמו ההליכים לקבלת הרישיון. לטענת ב"כ המאשימה, הסיכוי לקבלת רישיון עסק במקרה דנן אינו גבוה בהתחשב בכך שהוא פועל במבנה שבנוי ללא היתר, ללא פיקוח של משרד הבריאות ומבלי שניתן אישור של המשטרה למכירת אלכוהול באזור של בריכה.

מכך משתמע כי הנאשם הפעיל את העסק ללא רישיון, ואינני רואה כל פסול בהגשת כתב אישום בגין ניהול עסק ללא רישיון וברצנו של המאשימה להביא לסגירתו של עסק אשר פועל ללא רישיון כדין. ההליכים שנקטה המאשימה לצורך אכיפת חוק רישוי עסקים נעשו בהתאם לסמכויות המוענקות לה בדין, ולא ניתן לראות בהגשת כתב אישום בגין עבירות של ניהול עסק ללא רישיון עסק כהתעמרות מצד המאשימה.

7. ב"כ הנאשם טוען, כאמור, לאכיפה לא שוויונית שעה שהמאשימה ממשיכה להפעיל את המתחם ללא רישיונות ובה-בעת מגישה כתב אישום נגד הנאשם בגין ניהול עסק באותו המתחם ללא רישיון. כתימוכין לטענה זו מפנה ב"כ הנאשם לעדותו של מר פיליפ המאשר, לגישתו, כי המאשימה מקיימת את אותה הפעילות בגינה מואשם הנאשם, קרי השכרה לאירועים במתחם. כך גם הוכח לטענתו בעדותו של מר דניאל אלעל כי מרבית המבנים במרכז נבנו ללא היתר וכי המאשימה פועלת להוצאת היתרים בדיעבד למבנים אלו, לרבות המבנה בו פועל הנאשם.