מדינת ישראל נ' חאמד

גזר דין

רקע עובדתי

הנאשם, הורשע על פי הודאתו, במסגרת הסדר, בכתב אישום מתוקן המייחס לו עבירת מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין תשל"ז - 1977, אשר בוצעה בנסיבות של סעיפים 345(ב)(1) ו- 345(א)(1) לחוק. משמע, מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו 16 שנה, שלא בהסכמתו החופשית. הצדדים מסכימים על רכיב אחד של העונש – שיעור הפיצוי למתלונן. יתר רכיבי העונש שנויים במחלוקת.

על פי עובדות כתב האישום בהן הודה הנאשם, היה הנאשם טייח שעבד אצל דודו של המתלונן, במבנה שהיה בשלבי בנייה במושב. בתאריך 24.3.11 שהה המתלונן, יליד 1996, בחצר הבית בו עבד הנאשם והנאשם קרא לו להיכנס. שם נישק הנאשם את המתלונן על פניו מספר פעמים. המתלונן ניסה להדפו אך הנאשם חיבק את המתלונן ושב ונשקו על פניו עוד מספר פעמים. המתלונן ביקש לעזוב, הנאשם הרפה ממנו, והמתלונן הלך משם. הנאשם המשיך וקרא למתלונן לשוב, אך המתלונן לא נענה ועזב את המקום.

לעניין נתוניו של הנאשם יאמר כי הנאשם, יליד 1957, הוא תושב דהרייה, שבשטחי הרשות הפלשתינית, אשר ערב המעשה עבד בישראל בהיתר. הוגשה חוות דעת אודות מסוכנותו של הנאשם. התובעת מסרה שאין לנאשם עבר פלילי להצגה, לפיכך הזהרתי עצמי שלא ליתן משקל כלשהו להתייחסות, אשר בחוות הדעת אודות המסוכנות, לעבר פלילי ישן נושן המוזכר בה (אשר כפי הנראה כבר נמחק). הסנגור הגיש שני מסמכים כמוצגי הגנה. האחד, דרישת תשלום הלוואה מצד מי שהעמיד לרשות הנאשם את סכום ההפקדה, שנדרש לשחרורו מן המעצר (נע/1). זאת, כדי ללמד על מצבו הכלכלי, שהורע עקב מעצרו, ההפקדה לשחרורו, וזאת מעבר לאי יכולתו לעבוד בישראל בזמן ניהול המשפט. המסמך השני הוא מסמך רפואי, המלמד על כך שאשתו של הנאשם סובלת ממחלת לב (נע/2).

מתחם הענישה הראוי

לאחר טיעוני הצדדים לעונש, זכינו למתן פסק דין מבית המשפט העליון, אשר מפרש לראשונה חלק מהשיקולים שיש להפעיל בעת הבניית הענישה על פי תיקון 113. כוונתי לע"פ 1323/13 חסן ואגברייה נ' מדינת ישראל (מיום 5.6.13, אשר ניתנה על ידי כבוד השופטת ארבל בהסכמת חבריה השופט מלצר והשופט דנציגר, להלן: הלכת חסן ואגברייה). לפיכך, טענות הצדדים ייבחנו בפריזמה של תיקון 113, בהתאם לפירוש שניתן בפסק דין זה.

טיעון המדינה - הערה מקדמית

לעניין מתחם הענישה, יוער בדרך אגב כי טיעון המדינה היה מפתיע. זאת, לא בשל תוכן הטיעון, אלא בשל כך שהמדינה לא הגישה פסיקה על מנת לסייע לבית המשפט בהערכת הענישה הנוהגת. המחדל לא היה מקרי, אלא עקב הסכמה עם הסנגור. בלשון התובעת "לאור הדברים במסגרת המו"מ להסדר לא נביא פסיקה לעונש, רק הסנגור יגיש". אין זו הסכמה לעניין גובה העונש, כמקובל בהסדרי טיעון, אלא הסכמה, חריגה למדי, שלא לסייע לבית המשפט בחיפוש האמת המשפטית – בדבר הענישה הנוהגת.

מכל מקום, דומני כי אף אם ניתן היה לנהוג כך בעבר, נראה בעידן שלאחר תיקון 113, כפי שפורש לאחרונה, שוב אין מקום לכך. שהרי "מתחם העונש ההולם הוא אמת - מידה נורמטיבית" (כלשון הלכת חסן ואגברייה, ההדגשה במקור). שאלת המתחם אינה תולדה של נסיבותיו של נאשם זה או אחר, אם אין מדובר בנסיבות הקשורות לביצוע העבירה עצמה (כגון מגבלת יכולת להבין). משמע, הסדר טיעון יכול להשפיע על העונש המבוקש במקרה קונקרטי, והסדר טיעון יכול להביא לשינוי מוסכם בעובדות כתב האישום או להסכמה על נסיבות האירוע. אולם, לעולם אין הסדר טיעון יכול להשפיע על מתחם הענישה הראוי, ולפיכך, בעיני, לא ראוי למדינה להתנות על טיעונה לעניין מתחם הענישה, במסגרת הסכמה עם נאשם מסוים.

כך, המדינה רשאית להסכים כי העונש הקונקרטי יהיה קל, עקב קושי בראיות או סיבה אחרת, ויכולה המדינה להסכים שהעונש יהיה קל יותר אפילו מהמתחם ההולם, ובלבד שיכולה היא להניח את דעתו של בית המשפט אודות ההצדקה לכך (במסגרת הלכת ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נז(1)577). המדינה יכולה אף להסכים, נוכח קושי בראיות או עלות הוכחה גבוהה (כגון התארכות משפט וריבוי עדים), לוותר על חלק מעובדות כתב האישום. אולם, עם גיבוש כתב האישום להכרעת דין, הרי מתחם העונש הראוי הוא נורמטיבי, כללי, ולא תלוי בנסיבות נאשם המסוים (שהן מחוץ לנסיבות האירוע להבדיל מנסיבות אינדיבידואליות בביצוע המעשה - שהן חלק מהמעשה – כגון חלקו של הנאשם, ידיעתו, הבנתו, אשמתו וכד'). בשלב הטיעון למתחם, על המדינה לגבש עמדה נורמטיבית על המעשה אשר בהכרעת הדין, עמדה שתהיה נכונה לכל אחד שביצע מעשה דומה, ואשר מידת אשמתו במעשה דומה. זאת, מכיוון שמתחם הענישה הוא נורמטיבי, ואינו תלוי בטיב הראיות הקונקרטיות, או בכל גורם אחר היכול להביא למתן תמורה לנאשם מסוים בהסדר טיעון.

טיעון משפטי המקל ביחס למתחם, ישפיע בהכרח על הענישה במקרים אחרים. המדינה לא יכולה להישמע בשתי קולות, ביחס לאותם מעשים עצמם, ולא תוכל לטעון בתיק אחר למתחם אחר, ביחס לאותה מידה של אשמה. יתרה מזו, כאמור, טיעון משפטי לא הולם, אודות מתחם ענישה, בניגוד לטיעון אודות הענישה הקונקרטית המתבקשת, יהיה בהכרח שגוי ומשגה, טועה ומתעה ולא ראוי להישמע מפי המדינה. לפיכך, במסגרת הסדר טיעון, לא ראוי להתנות על טיעון המדינה ביחס למתחם העונש ההולם אלא על העונש הקונקרטי בלבד.

הענישה הנוהגת והראויה

הענישה הנוהגת, מלפני תיקון 113, אינה אלא אחת האינדיקציות לענישה הראויה ונפסק ש"אין לטעות ולזהות בין מתחם העונש ההולם לבין טווח הענישה הנהוג" (הלכת חסן ואגבריה). זאת, משום שענישה שנפסקה לפני תיקון 113 לחוק העונשין, כוללת שיקולי ענישה נוספים, שאינם חלק מהבניית מתחם הענישה. מתחם הענישה משקף עונש ראוי ולא מצוי. יחד עם זאת, "מדיניות הענישה הנוהגת" היא עדיין אחד השיקולים המובאים בחשבון בעת הערכת מתחם הענישה, כאמור בסעיף 40ג(א).

כאמור, המדינה לא הגישה פסיקה. הסנגור הגיש פסיקה, אודות מעשים מגונים בתנאים מגוונים. הוצג היטב על ידי הסנגור כי, גם במקרים חמורים בהרבה מהמקרה שלנו, הוטלו על נאשמים מסוימים עונשי מאסר בדרך של עבודות שירות, ולא תמיד לתקופה מרבית. כן הראה הסנגור היטב כי, בעבירות מין קלות יחסית, הסתפקו בתי המשפט לא פעם בעונשי מאסר על תנאי, עם קנס ופיצוי, עם או בלי עבודות של"צ.

בין השאר, הוגשה פסיקה זו:

תפ (בש) 5783/05 מדינת ישראל נ' זר ציון חי (מיום 18.3.09) בו גזר בית משפט השלום 3 חודשי מאסר בעבודות שירות על מורה שהסיע תלמידה בת 15 ברכבו, למטרה לגיטימית, אך תוך כך אחז בפניה וניסה לנשקה על פניה. שם, גם כן דובר במי שאין לו עבר פלילי, ודובר בניסיון בלבד. עם זאת, היו שם רכיבי חומרה אחרים, בהם הפרת אמון קשה הרבה יותר, בהיות הנאשם מורה, אשר תלמידתו לבד עמו ברכב. שם לא נלקח בחשבון הודיה, שכן הנאשם הורשע לאחר שמיעת הוכחות.

ת"פ (פ"ת) 2409/06 מדינת ישראל נ' איליא מגדלאני (מיום 1.3.09) בו גזר בית משפט השלום 6 חודשי מאסר בעבודות שירות על טכנאי גז שהגיע לבית מתלוננת בגירה, ליטף את לחיה וכן עוד שני מקומות אינטימיים מעל הבגד. שם גם כן נשמעו ראיות, אך נלקחו בחשבון העדר עבר הפלילי וחלוף זמן רב מהמעשה.

ת"פ (ק"ג) 797/09 מדינת ישראל נ' שרעבי (מיום 9.2.11) בו גזר בית משפט השלום על מנהל אגף בעירייה שהטריד, בהתייחסויות חוזרות, בת שירות לאומי שעבדה במקום. במקרה אחד ליטף ועיסה את ידיה, כתפה וצווארה (מעל החולצה) ואף נשק בעורפה. שם נדון הנאשם ל- 400 שעות של"צ, מאסר על תנאי, קנס ופיצוי, אך ללא מאסר בפועל כלל. שם, גם כן דובר במי שאין לו כל עבר פלילי, אם כי הענישה הייתה בהסדר טיעון, כאשר המחלוקת הייתה אם להרשיע אם לאו בלבד.

ת"פ (ב"ש) 4122/08 מדינת ישראל נ' אבו גודה (מיום 12.9.11) בו הטיל בית משפט השלום על עובד מלון מאסר על תנאי קנס ופיצוי, בגין כך שבהיותו במעלית עם קטינה בת 15 אחז לפתע בישבנה. אם כי שם דובר בהסדר טיעון, אשר אליו הגיעו הצדדים עקב קושי ראייתי, כך שערכו התקדימי של מקרה זה נמוך למדי.