מדינת ישראל נ' וגנר ואח'

החלטה לנאשם 1

כנגד הנאשם ואח' הוגש כתב אישום, המייחס לנאשם ביצוע עבירות על פי סעיף 52ד' לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 ועבירות על פי סעיף 4(א) ו-4(ב) לחוק הסדרת העיסוק בניהול תיקי השקעות.

בישיבת ההקראה טענה ב"כ הנאשם טענת זוטא שעניינה, שההודעה אשר נגבתה מהנאשם ביום 7.5.07 (להלן: "ההודעה"), נגבתה שלא באופן חופשי ומרצון, ועוד טענה שלא ניתנה לנאשם אפשרות להתייעץ עם עו"ד.

בתמצית עיקרי הטיעון שהוגשו מטעם הנאשם נטען, שהודאת הנאשם בעבירה, ככל שהייתה כזו בהודעה, אינה קבילה בשל כך שההודעה נגבתה שלא באופן חופשי ומרצון, ההודיה הושגה תוך נקיטה באמצעים פסולים ובלתי כשרים, אשר גרמו לנאשם לפגיעה משמעותית בחופש רצונו, על הנאשם הופעל לחץ נפשי כבד ובלתי הוגן על ידי החוקרים, בכך שהחוקר אמר לנאשם כי במידה וימשיך לדבוק בגרסתו ולא לשתף פעולה הוא יאלץ לעצור אותו, והמעצר היה מונע מהנאשם לטפל באביו ז"ל שהיה חולה ותלוי בו. בנוסף, החוקר הודיע לנאשם כי ייאלץ לזמן את אביו ז"ל לחקירה במשרדי הרשות.

קבלת ההודעה תגרום לפגיעה מהותית בזכות הנאשם למשפט הוגן, שכן ההודעה נמסרה תוך שנמנעה מהנאשם הזכות להיוועץ עם עו"ד במהלך החקירה על אף שחזר וביקש זאת מספר פעמים, כשרק בשלבים הסופיים של החקירה הסכים החוקר שהנאשם ייפגש עם עו"ד.

במסגרת משפט הזוטא העידו מטעם המאשימה, גובה ההודעה- מר לביא אבנת (להלן: "החוקר"), סגן מנהל מחלקת החקירות ברשות לניירות ערך (להלן: "הרשות")- מר ניר בראון (להלן: "בראון"), מנהלת מחלקת החקירות ברשות- גב' עתליה ארד (להלן: "ארד"), והיועמ"ש של הרשות- עו"ד ציפי גז (להלן: "גז"). כמו-כן, הוגשו מזכר שכתב החוקר מיום 7.5.07 (ת/1), מזכר שכתב בראון מיום 8.5.07 (ת/2), מזכר שכתבה ארד מיום 8.5.07 (ת/3), מזכר שכותרתו: "חיפוש במשרדי ממורנד" שכתב בראון מיום 7.5.07 (ת/4), בקשה לשחרור ופרוטוקול מתיק 12214/07 שלום ת"א (ת/5). מטעם ההגנה העיד הנאשם, הוגשו מזכר שכותרתו "חיפוש בביתו של אלון וגנר" שכתב החוקר מר גולשטיין מיום 8.5.07 (נ/1), מסמכים רפואיים אודות מצבו הרפואי של אביו של הנאשם (נ/2) .בהסכמת ב"כ הצדדים ההודעה הועברה לעיוני.

ב"כ המאשימה עתרה להגיש את ההודעה. בקליפת אגוז אציין, שבטיעוניה טענה ב"כ המאשימה, כי יש להעדיף את גרסת החוקר לפיה לא נקט באמצעים פסולים נגד הנאשם, ההודעה נגבתה מהנאשם באופן חופשי ומרצון, ובשיחה שהתנהלה בינו לבין הנאשם, שלא הוקלדה בהודעה , ותועדה על ידי החוקר בסעיף 1 ל-ת/1, לא ביקש הנאשם להתייעץ עם עו"ד בחלק הראשון של השיחה,כטענת הנאשם, ולפיכך לא סטה החוקר מהנהלים ברשות, הקובעים כי עליו להעביר את הבקשה של הנאשם להתייעץ עם עו"ד לממונים עליו. לטענתה, הנאשם ביקש להתייעץ עם עו"ד בסוף השיחה הראשונה , אשר לא הוקלדה בהודעה ,המתועדת בסעיף 1 ל-ת/1, והחוקר פעל לפי נוהלי המחלקה והעביר את הבקשה לממונים עליו. הממונים אף הם פעלו על פי סמכותם החוקית ועיכבו את המפגש בין הנאשם לעו"ד בכשעה, תוך הפעלת שיקול דעת ובשים לב לצרכי חקירה, והחשש לשיבוש חקירה באם תופסק, כאשר לנגד עיניהם עמדה ראשית ההודאה של הנאשם בפני החוקר והתרשמות החוקר והממונים על החקירה שמדובר בחשוד המודע לזכויותיו, אשר העלה את הבקשה להתייעץ עם עו"ד כצעד טקטי ולא כבקשה שמטרתה בירור זכויותיו, ומכאן כי לא נפגעו חופש הרצון של הנאשם וזכותו החוקתית.

6. ב"כ הנאשם עתרה לבית המשפט, שלא לקבל את ההודעה ולפסלה ,כשבסיכומיה עתרה לפסול את ההודעה מעמ' 35 ואילך(להלן:"ההודאה")

בקליפת אגוז אציין, שלטענתה יש לפסול את ההודאה שהוצאה מהנאשם באופן בלתי הוגן, תוך שלילת רצונו החופשי של הנאשם, כאשר נמנעה מהנאשם הזכות להיוועץ עם עו"ד והבטחת החוקר לנאשם שיוכל להיוועץ עם עו"ד בכל עת שיבקש, לא קוימה. בנוסף, ההודעה נמסרה בשל לחצים שהופעלו על הנאשם, אשר גרמו לנאשם ללחץ נפשי גדול, ושללו את רצונו החופשי.בנוסף טענה , שהעובדה שחלק מהשיחות שנוהלו בין הנאשם לחוקר תועדו בזכ"ד (ת/1) שנכתב לכל המוקדם בשעה 19:30 ולא בהודעה, אינה תקינה, ולפיכך יש להעדיף את עדות הנאשם לפיה לא יכול היה לקרוא את הזכ"ד ולתקנו, על פני עדות החוקר.

עוד טענה, שקיימות סתירות בין עדות החוקר, ההודעה, ו-ת/1, לעדות הנאשם ולעדויות בראון וגז. לטענתה מדובר בסתירות מהותיות בין עדות הנאשם לפיה הוא ביקש מספר פעמים להתייעץ עם עו"ד ועם נדב גרינשפון(להלן:"גרינשפון") ולא ביקש להיפגש עם גרינשפון או עם עו"ד, כפי שסברו הממונים גז ובראון ועל סמך הבסיס העובדתי הלא נכון, הסיקו שבקשת הנאשם אינה דחופה ועיכבו אותה.

כמו כן, לא הייתה ראשית הודאה של הנאשם אלה רק שיחה, בה הנאשם התחבט באפשרויות שונות העומדות בפניו, ולפיכך ההחלטה של הממונים התקבלה על סמך דיווח עובדתי נוסף לא נכון של החוקר. טענת הממונים שלא רצו להפסיק את הדינאמיקה של החקירה אינה נכונה, שכן החקירה הופסקה, הנאשם יצא לשירותים והחוקר יצא להעביר את הבקשות לממונים, כך שניתן היה להפסיק את החקירה. בנוסף, המפגש עם עו"ד אינו מהוה עילה של שיבוש הליכי חקירה שבגינה ניתנת לממונים סמכות לעכב מפגש עם עו"ד. עוד טענה, שב-ת/3, לא מצוין שהעילה לעיכוב מפגש בין הנאשם לעו"ד הינה שיבוש הליכי חקירה, והעילה של צרכי חקירה של נחקרים אחרים, בגינה עיכבו הממונים את הפגישה של הנאשם עם עו"ד, אין לה זכר ב-ת/2 וב-ת/3. גם העובדה שהחוקר חזר לחדר החקירות ללא החלטה של הממונים האם לעכב את החקירה, מהווה הפרה של החוק.

לפיכך יש לפסול את ההודאה מאחר וכל עילה מצדיקה בפני עצמה פסילת ההודאה,על אחת וכמה שהעילות לפסילה מתקיימות במצטבר.

כבוד השופט לוי בע"פ 9808/06 סנקר נ' מ"י סקר את ההלכה נשוא הבקשה שבפני וכתב : "...סוגיית קבילותן של הודאות נבחנת בשני מסלולים: האחד, המסלול החקיקתי הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פק' הראיות), לפיו הודאת נאשם תהא קבילה רק מקום בו בית-המשפט ראה שההודיה הייתה חופשית ומרצון. הפסיקה קבעה, כי דרישה זו מתקיימת מקום בו ההודאה נמסרה מבלי שהופעלו על הנאשם אמצעי לחץ חיצוניים, להבדיל מאמצעי לחץ פנימיים המתעוררים בנפשו של הנחקר, שהיה בהם כדי לשלול ממנו את יכולתו לבחור בין למסור את הודאתו אם לאו (ע"פ 715/78 לוי נ' מדינת ישראל פ"ד לג(3) 228, 233 (1979); ע"פ 5614/92 מדינת ישראל נ' מסיקה, פ"ד מט(2) 669, 678 (1995); ע"פ 1520/97 חדד נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 337, 351 (2001); ע"פ 10715/08 ולס נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 1.9.2009) בפסקה 19). השאלה מהי פגיעה באוטונומיה של הרצון החופשי, המובילה לפסילת ההודאה על-פי סעיף 12 לפק' הראיות, היא שאלה מורכבת אשר הפסיקה התחבטה בה לא מעט במהלך השנים. עם זאת, לפני שנים אחדות שב בית-המשפט והדגיש כי לא כל פגיעה מובילה באופן מיידי לפסילת הודאה שנמסרה, אלא רק פגיעה משמעותית וחמורה שיש בכוחה לשבש את כושר הבחירה של החשוד (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, ([פורסם בנבו], 4.5.2006) בפסקה 34) (להלן: פרשת יששכרוב). מסלול שני לפסלות הודאה מבוסס על הדוקטרינה הפסיקתית שהותוותה בפרשת יששכרוב, מכוחה מסור לבית-המשפט שיקול הדעת לקבוע כי ראיה היא בלתי קבילה אם מתקיימים בה שניים: האחד, כי היא הושגה שלא כדין, היינו באמצעי חקירה המנוגדים להוראת חוק, תקנה או נוהל מחייב; באמצעים בלתי הוגנים; או באמצעים הפוגעים שלא כדין בזכות יסוד מוגנת. השני, כי "קבלת הראיה במשפט תפגע משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לתנאי פיסקת ההגבלה" (שם, בפסקה 63). החלטה בדבר פסילתה של ראיה על-פי מתווה זה אף היא אינה אוטומטית, אלא נתונה לשיקול דעתו של בית-המשפט בכל מקרה לגופו. אמות המידה המנחות את בית-המשפט במסגרת איזון זה הן רבות ועליהן נמנות, בין היתר, מידת אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה; הקשר בין אמצעי החקירה הפסול ובין הראיה שהושגה; חומרת העבירה המיוחסת לנאשם; וכן הנזק מפסילת ההודאה אל מול התועלת שבקבלתה.

השאלה מהו 'אמצעי פסול' העשוי להביא לפסילתה של ראיה על-פי אחד משני המסלולים בהם דיברתי, היא שאלה שלא ניתן לספק לה מענה טכני. ההכרעה בחוקיותו של האמצעי מתקבלת בכל מקרה לגופו, ובהתחשב באמות מידה של סבירות, שכל ישר והגינות (יעקב קדמי על הראיות כרך ראשון  38 (1999) (להלן: "קדמי")). ככלל, אמצעי פסול יהא כזה "השולל מהנחקר, כאדם, את היכולת הנפשית לבחור, אגב שיקול דעת, אם לעשות שימוש בחיסיון מפני הפללה עצמית או אם לוותר על זכות זו" (פרשת יששכרוב הנ"ל, בפסקה 25; קדמי, בעמ' 39). בפסיקה שהתקבלה במשך השנים נקבעו אבות הפסול, כלומר אמצעים שהם פסולים על פניהם, שהשימוש בהם מביא לפסילתן של הראיות שהושגו באמצעותם. על אבות פסול אלו נמנים, בין היתר, שימוש באלימות ואיום באלימות (ע"פ 369/78 אבו מדיג'ם נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 376, 380 (1979); ד"נ 3081/91 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 441, 446 (1991)); שימוש בשיטות חקירה בלתי הוגנות שכל מטרתן שבירת רוחו של הנחקר (ע"פ 251/63 אבו ניל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(1) 253, 267 (1964); ע"פ 344/75 נחום נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1) 659, 664 (1976)); שימוש בהשפלות וגידופים; נקיטת תחבולות המתאפיינות ביסוד של מרמה (ע"פ 2939/09 פילצה נ' מדינת ישראל, ([פורסם בנבו], 15.10.2009) בפסקה 20); וכן, פיתוי והשאה, שמשמען הבטחת טובת הנאה ממשית ומוחשית לנחקר, כנגד וויתור על זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית (ע"פ 28/59 פלוני נ' היועץ המשפטי, פ"ד יג(1) 1205, 1211 (1959)). חרף העובדה שאלה נקבעו קודם שנקבעה ההלכה בפרשת יששכרוב, הרי שהשינוי שהותווה בפרשה דנן לא ייתר הלכות קודמות בהן נבחנה חופשיות הרצון של נאשם בבואו למסור את הודייתו (ע"פ 1292/06 תורק נ' מדינת ישראל, ([פורסם בנבו], 20.07.2009) בפסקה 26; פרשת יששכרוב הנ"ל, בפסקה 33)".

האם הופעלו על הנאשם אמצעים פסולים, שיש בהם כדי לפסול את ההודאה מכוח סעיף 12(א) לפקודת הראיות?

סעיף 12 (א) לפקודת הראיות קובע: עדות על הודיית נאשם כי עבר עבירה תהא קבילה, רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית משפט ראה שההודיה הייתה חופשית ומרצון.

הפסיקה קבעה, כי דרישת הסעיף מתקיימת מקום בו ההודאה נמסרה מבלי שהופעלו על הנאשם אמצעי לחץ חיצוניים, להבדיל מאמצעי לחץ פנימיים המתעוררים בנפשו של הנחקר, שהיה בהם כדי לשלול ממנו את יכולתו לבחור בין למסור את הודאתו אם לאו.

עוד נפסק, כי הודאה שניתנה בנסיבות בהן למוסר ההודאה לא הייתה אפשרות לבחור בשל נקיטת האמצעים הפסולים אם לעשות שימוש בזכות השתיקה ובחיסיון מפני הפללה עצמית, היא כזו אשר דרישת חופשיות הרצון אינה מתקיימת לגביה (ראה לדוגמה ע"פ 2208/04, 2569/04 מדינת ישראל נ' תומא זהראן ואח', (פורסם באתרים משפטים).

המבחן לבדיקת קבילות הודיה הינו מבחן משולב, הכולל בחובו גם מבחן סובייקטיבי של השפעת אמצעי חקירה פסולים על שלמות הרצון של הנחקר. בית המשפט לא יסתפק במבחן האובייקטיבי בלבד בכדי לקבוע כי ההודיה אינה קבילה. לפיכך על המאשימה להוכיח, כי לא נקטה אמצעי חקירה פסולים, וגם אם יקבע כי אכן ננקטו אמצעי חקירה פסולים, יבחן בית המשפט האם הנקיטה באמצעים אלה, גרמה בפועל לשלילת יכולת הבחירה של הנחקר אם להודות אם לאו, תוך כדי בחינת הקשר הסיבתי בין אמצעי החקירה הפסולים לבין ההודיה. עוד נקבע, כי אמצעים פסולים לעניין קבילות ההודעה הינם אמצעי לחץ חיצונים בלבד, שכן אלה המהווים לחץ פנימי של הנחקר ישמשו רק לשם קביעת משקלה של ההודיה ולא יביאו לפסלותה. (ראה לעניין זה לדוגמה ע"פ 636/77 לוי נ מ"י (פורסם באתרים משפטיים)).

לאחר שבחנתי את הראיות שהובאו בפניי, אני קובעת כי המאשימה הוכיחה מעבר לספק סביר, כי לא נקטה באמצעים פסולים שעניינם לטענת ב"כ הנאשם, איומים במעצר שימנעו מהנאשם לטפל באביו החולה, איומים לפיהם יזמנו את אביו של הנאשם לחקירה, הצטברות לחצים נפשיים שהופעלו על הנאשם בכך שלא אפשרו לו לעבור דרך ביתו של אביו כשהיה בדרכו לחקירה ברשות, וחקירה ממושכת שנמשכה 12 שעות. כשלהלן אפרט את הנימוקים למסקנתי :